Sentencia Definitiva nº 228/2018 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 6 de Diciembre de 2018

• Ponente: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI
• Fecha de Resolución: 6 de Diciembre de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. DFA-0011-001327/2018 SEF-0011-000228/2018

Ministra Redactora: Dra. M.M.C..

Montevideo, 6 de diciembre de 2018.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ BB - Restitución de Menores” IUE 2-29893/2018 venidos en apelación de la resolución 7788/2018 que no hiciera lugar al diligenciamiento del oficio solicitara a la ONG Voz de la Mujer pronunciada en audiencia de 8 de Noviembre de 2018 (fojas 386-387 ) y sentencia 172 de 12 de Noviembre de 2018 (fojas 419 a 434) dictadas por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rosario de Segundo Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. A.E.R..

Resultando:

1ro. Por la interlocutoria recurrida referente a la prueba documental, se indicó por la A Quo que se prescinde de la solicitud de oficio a la ONG Voz de la Mujer solicitada por la Dra. CC en virtud de que surge de estas actuaciones que los hechos invocados sobre violencia de género ocurrieron en su mayoría en territorio brasileño y los eventuales hechos ocurridos en territorio nacional fueron investigados ante la Fiscalía Letrada de Rosario y el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de Rosario y dada la sumariedad del presente trámite no es posible librar oficio y solicitar la información requerida; a lo que adhirió la Dra. DD.

2do. Por la definitiva impugnada se desestimó la solicitud de restitución del menor EE a la República Federativa del Brasil. Sin especial condena.

El representante del accionante, de fojas 439 a 444, se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Como agravio manifestó que no se ampararon las excepciones deducidas, empero, se desestimó la solicitud de restitución internacional del menor de autos, que fuera dispuesta por auto 5390/2018 de 27/8/2018 (de fojas 153), el que no fue dejado sin efecto ni revocado expresamente.

Por consiguiente, tratándose de un procedimiento regulado especialmente y además estructurado sobre la base de un juicio monitorio, la A Quo no amparó expresamente las excepciones opuestas y sin embargo igualmente desestimó la restitución, lo que distorsiona el proceso y viola la propia normativa en lo sustancial, razón por la que la impugnada resulta manifiestamente improcedente.

Se invocó como fundamentos una supuesta violencia de género desde la salida de Uruguay de la demandada en 2012 a Brasil; consideró que el requirente carecía de legitimación para promover la restitución de su hijo ya que admitió que consintió que el mismo viajara al Uruguay con la demandada y que, habiendo surgido hechos con apariencia delictiva que son investigados por la Justicia competente en nuestro país, ocurridos con anterioridad a la solicitud de restitución formulada por el requirente, los que podrían tener incidencia en este proceso (ya que el Estado Uruguayo no podría cumplir con su deber de cooperación ante el requerimiento de la restitución internacional del niño si antes no se dilucida la participación o no del requirente en los hechos denunciados), se concluyó que no es posible hacer lugar a la restitución gestionada hasta tanto no se dilucidara si su representado es o no penalmente responsable por los hechos investigados.

Los fundamentos resultan de total rechazo y no tienen asidero jurídico ni probatorio.

En cuanto a la supuesta violencia de género en la salida de Uruguay de la demandada en 2012 a Brasil, se pretendió basar la decisión en dicha circunstancia, luego de que la demandada contrajera matrimonio con su representado el 10/5/2012, según las reglas de la comunidad gitana (a la cual sus familias pertenecen) y con el consentimiento de sus padres viajaron a radicarse en Santiago, Estado de Río Grande do Sul, República Federativa del Brasil.

Se pretendió por la A Quo cuestionar la conducta de su representado, señalando que la supuesta carencia de un permiso de residencia de BB configuró un hecho ilegítimo realizado por él, en mérito a lo cual entendió que el mismo carecía de legitimación para gestionar la restitución del menor de autos dado que realizó reiteradamente conductas que vulneran normas nacionales e internacionales protectoras de derechos fundamentales, tanto de la demandada como de su hijo (invocando como fundamento una supuesta Convención Interamericana de los Derechos de los Niños y Adolescentes), razonamientos que no resisten análisis, carecen de asidero jurídico y no corresponden a los efectos de este proceso, por ser incompatibles con su objeto.

Emerge de autos con claridad meridiana la intención de su representado y la Sra. BB sobre lo acordado y convenido por ambos en Uruguay, en cuanto a la permanencia y radicación en Brasil.

Por consiguiente, se desprende que ambos convinieron y resolvieron por mutuo acuerdo y libre voluntad viajar a Brasil y radicarse en dicho país, por lo que no se configuró ningún hecho ilegítimo ni manifestación de violencia alguna entre ambos.

Fue, como personas adultas y responsables, que tomaron una decisión y asumieron un compromiso como Familia, que fue quebrantado por la requerida en forma unilateral, ilegítima e intempestiva al retener a su hijo en el Uruguay.

Se estimó por la A Quo que el requirente carecía de legitimación para promover la presente restitución de su hijo, ya que admitió que consintió que el mismo viajara al Uruguay, con la demandada.

Conforme a lo enunciado por su parte en reiteradas oportunidades, el traslado del niño de autos que primigeniamente fue consensuado (por cuanto contó con el consentimiento de su padre) devino en una retención ilícita, en virtud de que -contrariamente a lo convenido- la madre resolvió en forma inconsulta y unilateral radicarse en Uruguay, generándose dificultades infranqueables a su representado para poder comunicarse con su esposa y su menor hijo, quienes permanecieron en nuestro país sin su consentimiento y por la aparente libre, exclusiva e ilegítima voluntad de la demandada.

La residencia habitual del menor de autos inmediatamente antes de su traslado a Uruguay era Santiago, República Federativa del Brasil, donde nació el 6/9/2014, por lo que es de nacionalidad brasileña y residió allí hasta que fue trasladado al Uruguay a fines de 2017, ocasión en que viajó transitoriamente a nuestro país en compañía de su madre y, efectivamente, con el consentimiento de su padre.

Se configuró una retención ilícita en violación del derecho de custodia, que era ejercido por su representado de modo efectivo en el momento que fue trasladado su hijo, por cuanto el Sr. AA no consintió el cambio de su domicilio de su hijo al Uruguay (que debió formularse ante un Juez de Brasil, conforme al art. 1634 del C. Civil Brasileño) y reclamó su restitución al país de residencia antes de que corriera el año previsto.

En cuanto a los supuestos hechos con apariencia delictiva que obstarían a la restitución internacional, entendió pertinente el consignar (nuevamente) que su representado no protagonizó ningún hecho de violencia contra la denunciada o su hijo, y ha sido un padre presente y...