Sentencia 2 nº 1/2019 de 2, 17 de Enero de 2019

• Ponente: Dra. Loreley OPERTTI GALLO
• Fecha de Resolución: 17 de Enero de 2019
• Emisor: 2
• Jueces: Dra. Loreley OPERTTI GALLO,Dra. Claudia Giselle KELLAND TORRES,Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI
• Materia: 2
• Importancia: 1

SENTENCIA N° SEF-0007-000001/2019 DFA-0007-000006/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO.

TRIBUNAL DE FERIA.

MINISTRA REDACTORA: DRA. OPERTTI

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. ALONSO, DRA. K., DRA. OPERTTI

Montevideo, 17 de enero de 2019.

VISTOS:

Para Sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “AA c/ MSP. Amparo”, IUE 2-49568/2018, venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia N° 128/2018, de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, Dr. C.A..

RESULTANDO:

1 - Que por la sentencia referida se condenó al MSP a proporcionar a la actora el fármaco V. en el plazo de 24 horas hasta tanto su médico tratante lo prescriba o sea incorporado al FTM, sin especiales sanciones procesales.

2 - Contra dicho dispositivo se alza la parte demandada, formulando agravios en los términos explicitados en escrito obrante a fs. 204 y sigtes., impetrando la revocatoria de la impugnada y en su lugar, se desestime la demanda.

3 - Sustanciado el recurso de apelación, lo evacua la actora a fs. 211, abogando por la confirmatoria de la recurrida.

4 - Recibidos los autos por el Tribunal de Feria, se resuelve que sin haberse solicitado la habilitación respectiva, no conocería en el asunto, remitiéndose al Tribunal competente.

Con fecha 14 de enero se solicita habilitación de feria e intimación de la sentencia de primer grado atento a que el Ministerio de Salud Pública no cumplió con la misma.

Esta Sala asume competencia y habilita la feria judicial, difiriéndose la resolución de las demás peticiones para la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva y se pasa a estudio de las Sras. Ministras.

CONSIDERANDO:

1 - Que se habrá de confirmar la sentencia impugnada, revocándose únicamente el plazo para proporcionar el medicamento, por los fundamentos que seguidamente se expresan.

2 - En el caso que se analiza, la amparista, Sra. AA de 53 años de edad, padece carcinoma medular. De acuerdo a lo informado por su médica oncóloga tratante, Dra. E C I, podría sintetizarse el tratamiento en lo siguiente: a) en octubre de 2017 se realizó tirodectomía total por carcinoma medular, con angioinvasión e invasión perineutral; b) realizó tratamiento de radioterapia durante 6 semanas, con buena tolerancia; c) El 16 de noviembre de 2017 se realizó TAC de cuello y tórax, abdomen y pelvis, el que reveló adenopatías yugulocarotideas altas y bajas; d) en mayo de 2018 se realiza PET, que demuestra además, persistencia de adenopatías yugulocarotideas derechas altas y supraclavicular homolateral compartibles con persistencia de actividad tumoral; e) valorada por cirujano se descarta nueva cirugía; e) la quimioterapia es de resultados modestos y con perfil de seguridad desfavorable; f) en ese contexto se plantea tratamiento con V., que es un potente inhibidor de las tirosinas, indicado para el tratamiento de cáncer medular de tiroides agresivo y sintomático en pacientes con enfermedad no resecable localmente avanzada o metastásica, que se toma hasta la progresión de la enfermedad o la intolerancia del fármaco.

Manifiesta el actor en su demanda que el medicamento V. lo solicitó al MSP, sin éxito.

Según informa el SMI y el propio laboratorio el medicamento, que no se comercializa en nuestro país, tiene un costo mensual de $ 179.968 (fs. 143) y la actora percibe como único ingreso la suma de $ 34.291 mensuales (fs. 145).

Su médica tratante afirma que el Vandetanib es la única opción terapéutica con la que cuenta la actora.

Se accionó por vía de amparo como forma de evitar que, como consecuencia de la omisión del MSP, se lesionen derechos constitucionalmente protegidos. Se alegan violados los derechos fundamentales a la vida y a la salud (arts. 7 y 44 de la Constitución).

La pretensión amparista tiene por objeto, la condena a la contraparte a suministrarle en un plazo de 24 hs. el medicamento VANDETANIB, de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante.

La sentencia amparó la acción de amparo, tal como fue solicitada.

3 - Se agravia el demandado por los siguientes fundamentos, expresando en síntesis que: a) el sentenciante dispone una condena imposible de cumplir porque el medicamento no está registrado en nuestro país por el laboratorio y tal como resulta de la declaración de la médica tratante, habría otra opción terapéutica, el CABOZANTINIB que tampoco está registrado en nuestro país. La razón lógica por la cual el medicamento no está registrado es porque no posee suficiente evidencia científica, ya que no hay ensayos clínicos que demuestren resultados positivos, en consecuencia no existe acción ilegítima y mucho menos manifiesta del MSP ya que ni siquiera se conocen los efectos que podría provocar el medicamento; b) El laboratorio SANOFI, no se presentó ante la autoridad sanitaria a los efectos del registro de la droga para su comercialización, incumpliendo de esta manera con el decreto 324/99 y el MSP no puede registrar de oficio ninguna droga; c) Uno de los principios básicos de nuestra Constitución es la separación e independencia de los poderes del Estado, por el cual cada uno de los mismos tiene su cometido específico y no puede invadir la esfera de otro poder.

4 - El Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales, rechazará los agravios de apelante, confirmando la decisión de primer grado, modificándose exclusivamente el plazo, por los fundamentos que seguidamente se expresan.

La atacada recibe la pretensión amparista respecto al MSP y éste se agravia fundamentalmente porque el medicamento no se encuentra registrado en nuestro país, afirmando que la sentencia resulta contradictoria porque otorga un plazo de 24 hs. para proporcionar un medicamento carente de registro y en consecuencia autorización para su comercialización, lo que hace que la autoridad sanitaria, nunca haya considerado su inclusión en el FTM, concluyendo que no es posible hablar de omisión, acto o hecho ilegítimo del Ministerio.

La Sala ha sostenido en sentencia SEF-0007-000183/2017, en situación similar a la presente que: “en estos casos en que se encuentran en juego derechos fundamentales como los involucrados (derecho a la vida o sobrevida digna y derecho a la salud), se presenta como un exceso de formalismo repeler una demanda como la que nos ocupa por tal argumento.

No por obvio ha de omitirse referir que: “El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este...