Sentencia Definitiva nº 11-31/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 6 de Marzo de 2019

• Ponente: Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. DFA-0011-000169/2019 SEF-0011-000031/2019

Ministra Redactora: Dra. A.Á.M..

Montevideo, 6 de marzo de 2019.

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - Acción de Amparo” IUE 2-3035/2019 venidos en apelación de la sentencia 9 de 14 de Febrero de 2019 (fojas 153 a 167) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 4to. Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. A.M.B.C..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se rechazó la excepción de ausencia de legitimación pasiva deducida en autos.

Amparó el presente accionamiento y, en su mérito, condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la adolescente BB el medicamento Omalizumab (o a soportar su costo), durante todo el tiempo que el equipo médico tratante se lo indicare, lo que debía cumplir en un plazo máximo de 24 horas, bajo apercibimiento de la imposición de sanciones económicas en caso de incumplimiento.

Ordenó la expedición de testimonios y que, oportunamente, se archivaran las actuaciones.

Sin especial condena en el grado.

2do. El representante del Ministerio de Salud Pública, de fojas 169 a 173 vto., se alzó contra la sentencia dictada e interpuso recurso de apelación.

Como agravio manifestó que se condenó a su representada a que suministre a la actora el medicamento O..

La impugnada, si bien en los considerandos segundo y tercero hizo un desarrollo sobre el derecho a la salud, en ninguno de los restantes analizó o valoró la configuración de la “ilegitimidad manifiesta” para el caso concreto (a pesar de los argumentos desarrollados en su contestación de la demanda), condenando a su representada a suministrar O. sin hacer mención al concepto de referencia, omisión que por sí sola ameritaría la revocación de la condena.

No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo. No se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP -mucho menos aún que revistiera el carácter de manifiesto- en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley respecto de dicha Secretaría de Estado.

El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, ya que lo que estipula es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado -por el MSP- a través de los mecanismos que éste hubiera dispuesto mediante la ley y decretos.

Citó jurisprudencia.

El artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”, disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia.

El art. 44 de la Constitución establece que el Estado debe legislar sobre las “cuestiones relacionadas con la salud e higiene pública, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país” y, de manera concordante, el mismo cuerpo normativo en sus artículos 168 y 181 establece taxativamente la competencia del Poder Ejecutivo y en efecto del MSP, atribuyéndole el poder-deber de publicar y circular, sin demora, todas las leyes que, conforme a la Sección VII, se hallen ya en estado de publicar y circular, ejecutarlas, hacerlas ejecutar, expidiendo los reglamentos especiales que sean necesarios para su ejecución.

Del análisis de lo indicado en la normativa reseñada, de lo consignado en la ley 18.211 en su art. 7, lo consagrado en el artículo 1º del Decreto 256/2006 de 15/8/2006, y lo que emerge de la prueba documental incorporada resulta que el medicamento BBicitado se encuentra incluido en el FTM, pero no se incluyó para el tratamiento de la patología de la paciente de autos.

Es así que por reciente ordenanza nro. 1183 de diciembre de 2018, el MSP actualizó el FTM, incorporando al mismo trece nuevos medicamentos; proceso en el cual además participaron las distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la Udelar, las asociaciones de usuarios de las más diversas patologías, el FNR y el MEF.

De todo ello se desprende que el medicamento “Omalizumab”, integra el Formulario Terapéutico de Medicamentos, según lo establece la Ordenanza Ministerial nro. 1183 de 17/12/2017, para la indicación “Asma muy severa atópica lgE medida”.

Para la actualización del Formulario Terapéutico de Medicamentos se realizaron consultas a los Profesores de las Cátedras clínicas de la Facultad de Medicina de la Udelar, a los efectos de que éstos informaren cuáles eran las tecnologías de salud (medicamentos y procedimientos) -cada uno en su especialidad- que consideraban que era prioritario incluir en el Programa Integral de Asistencia a la Salud (PIAS). De esa forma se elaboró un listado con todos los fármacos que las diferentes cátedras presentaron.

El fármaco “Omalizumab” fue BBicitado por la Cátedra de Neumología para el tratamiento del “Asma severa”. No se BBicitó por ninguna de las cátedras de Facultad el Omalizumab para la indicación Urticaria Crónica Espontánea.

No fue omisa su representada, sino que ejerció sus competencias regulatorias y, considerando los aportes de todos los actores mencionados, confeccionó la ampliación del FTM, definiendo la inclusión de prestaciones en base a criterios científicos y de costo-eficacia.

Ello se debe a que, siendo los recursos prespuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentibilidad del sistema, principio rector del Sistema Nacional de Salud, como declara expresamente el art. 3 de la ley 18.211.

Dicho modo de actuación ha sido convalidado por la Suprema Corte de Justicia, en reiterados fallos.

No se comparten las conclusiones expresadas en el Considerando sexto de la atacada en la medida en que se afirma que se configuraría en el caso una violación al art. 8 de la Constitución, tópico que fue analizado en reiteradas sentencias y que no fue considerado ni ponderado en el acto jurisdiccional recurrido.

Citó jurisprudencia.

Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente a los efectos de la revocatoria de la atacada y se desestime la demanda de amparo impetrada.

3ro. Por auto 535/2019 (a fojas 174) se confirió el traslado del recurso incoado.

4to. De fojas 176 a 180 vto. fue el representante del codemandado Fondo Nacional de Recursos quien también interpuso recurso de apelación contra el fallo dictado en obrados, en mérito a las siguientes consideraciones:

Como agravio indicó la errónea valoración del derecho y de la prueba, así como que la Sede de primer grado, en el caso concreto, no hubiera considerado pertinente la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta por su representada.

El FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Por tal razón, no se está habilitado legalmente para cubrir situaciones o prestaciones que no hayan cumplido con todas las exigencias que el sistema regulatorio que rige la hipótesis de autos preceptúa.

En el caso del medicamento O. reclamado en autos no ha sido incorporado por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos para la urticaria crónica espontánea.

El propio MSP en su contestación de demanda expresó que recientemente por Ordenanza 1183/2018 se incorporó el fármaco reclamado para el “asma muy severa atópica lge media” y que no ha sido B. por ninguna de las cátedras de Facultad de Medicina la indicación que padece la actora.

De lo expuesto emerge que la interpretación realizada por la A Quo respecto al actuar ilegítimo del FNR no tiene fundamento alguno, sino que se incurre en confusión respecto a las competencias de ambos codemandados.

Muy por el contrario de lo interpretado por la A Quo en el Considerando 7 de la impugnada, la afirmación del MSP confirma la ausencia de legitimación pasiva de su representada, dado que no habiendo la Autoridad Sanitaria decidido su inclusión para la patología de la actora no puede el FNR proceder a protocolizarlo ni tenerlo bajo su cobertura financiera. Por otro lado, la Ordenanza 1183/2018 incorporada al proceso es abBButamente clara en cuanto a la decisión ministerial de incorporar el fármaco para el asma muy severa y no para otro tipo de patología.

Lo informado por el oficio 96/2018 nada tiene que ver con la alegada falta de legitimación pasiva de su parte y menos aún con un supuesto actuar ilegítimo.

Aunque el fármaco esté registrado y autorizado para su venta, el FNR no puede en virtud de las normas que lo regulan exceder la competencia asignada legalmente, esto es: financiar los fármacos para las patologías definidas por el MSP. En el caso de autos, esto no ha ocurrido, tal y como lo manifestara el representante de la Secretaría de Estado.

Por ordenanza 1183/2018 de 14/12/2018 el MSP estableció un procedimiento administrativo abreviado para B. de fármacos y patologías allí detalladas, mientras no se aprueba la cobertura por parte del FNR.

En este caso, el fármaco reclamado será incluido para el asma muy severa, pero no para la patología que padece la niña B.G., lo que surge de la decisión ministerial obrante en autos.

El FNR, en tanto persona jurídica de derecho público que es, se rige por el principio de especialidad, y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Cubrir este medicamento en las condiciones que pretende la parte...