Sentencia Definitiva nº 1.161/2019 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 3 de Junio de 2019

• Ponente: Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ
• Fecha de Resolución: 3 de Junio de 2019
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

Montevideo, tres de junio de dos mil diecinueve

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “MARINA S.R.L. C/ ESTADO – MINISTERIO DE TRANSPORTE OBRAS PÚBLICAS - REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR ACTO - DAÑOS Y PERJUICIOS – CASACIÓN”, IUE: 2-2194/2013.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 84/2017 dictada el 26 de octubre de 2017, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno desestimó la demanda incoada en todos sus términos, sin especial condenación procesal (fs. 1617/1630).

II) Por sentencia definitiva identificada como DFA-0006-000459/2013 de 1º de agosto de 2018, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno falló:

“Revócase la sentencia de primera instancia y en su lugar, ampárase parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de los daños y perjuicios reclamados, cuya liquidación se difiere a la vía incidental prevista en el art. 378.1 del Código General del Proceso” (fs. 1684/1693).

III) Contra la sentencia de segunda instancia, el representante de la parte demandada interpuso el recurso de casación en examen. Luego de referir a la admisibilidad formal de su medio impugnativo, expresó agravios en los siguientes términos:

(i) Errónea interpretación y aplicación del régimen de cabotaje.

Luego de justificar la procedencia formal del medio impugnativo, identificó como disposiciones normativas vulneradas: el artículo 1º de la Ley Nº 12.091, el artículo 309 de la Ley Nº 14.106 y su decreto reglamentario Nº 326/1990.

Sostuvo, en lo medular, que la Sala aplicó erróneamente el régimen sobre preferencia de buques de bandera nacional para realizar ciertas operaciones o “excepción de cabotaje”. El decreto Nº 326/1990 del Poder Ejecutivo estableció la “excepción de cabotaje” al amparo de lo dispuesto en la Ley Nº 12.091, con el agregado que le diera la Ley Nº 14.106. Tal régimen de excepción se dictó para paliar la falta de embarcaciones en el Puerto de Punta del Este, aptas para el transporte de pasajeros de cruceros turísticos a tierra en dicho puerto.

La excepción de cabotaje no rige luego de agotado el uso de embarcaciones de bandera nacional aptas para ese tipo de traslados. La excepción de cabotaje rige en Punta del Este en forma general y permanente, permitiendo a los cruceros el uso de sus embarcaciones auxiliares (llamados “tenders”) para el transporte de pasajeros al puerto de Punta del Este. La imposibilidad de que los “tenders” de bandera uruguaya cubran la demanda requerida en cada temporada, justifica el régimen de excepción habilitado por la Administración con el alcance antes referido; esto es, en forma general y permanente. De otro modo no sería posible cubrir la demanda cada temporada, como expresamente lo reconoció la actora en su demanda.

El régimen de excepción no fue un régimen de excepción puro, ya que se permitió que algunas embarcaciones de bandera nacional operaran como “tenders” junto con los “tenders” extranjeros. Ello quizás hizo que la actora (y la Sala, al seguirla) entendiera, erróneamente, que si había embarcaciones nacionales inscriptas, éstas se beneficiaban del régimen de reserva legal, excluyendo la actividad de las embarcaciones extranjeras.

La actora en su demanda reconoció explícitamente la imposibilidad de dar cumplimiento a los requerimientos cada vez más crecientes de los cruceros con los “tenders” de bandera uruguaya; aún en el caso de que estos se hubiesen utilizado a pleno. Por lo cual, este reconocimiento justifica el régimen de excepción a la reserva legal de tráfico que la Administración habilitó.

En definitiva, solicitó que se casara la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dictara la que correspondiera de acuerdo con la normativa vigente al momento de los hechos.

(ii) Omisión de relevar como cuestión previa el agotamiento de la vía administrativa en relación al acto creador de la situación jurídica lesiva que agravia a la reclamante.

La recurrente denunció que la Sala no tuvo en cuenta la cuestión previa oportunamente invocada en el libelo de contestación de la demanda, cuando mencionó que no resultaba menor el hecho de que la actora no recurrió ningún acto de la Administración. En particular no recurrió el Decreto Nº 326/990 que constituye el acto originario, lesivo, que causó los eventuales perjuicios cuya reparación ha impetrado MARINA S.R.L.

Fue dicho decreto el que otorgó la autorización genérica de excepción al régimen de cabotaje nacional. Sin embargo, no recurrió administrativamente el decreto por el que se confirió dicha autorización.

La cuestión previa de falta de agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal resulta relevable aún de oficio, como lo tiene admitido la Suprema Corte de Justicia.

IV) Se confirió el traslado correspondiente, que fue puntualmente evacuado en los términos que surgen del escrito de fs. 1707/1711.

V) El Tribunal ordenó franquear el recurso de casación para ante esta Corporación (fs. 1712), a la que arribaron los autos el 9 de octubre de 2018 (fs. 1716).

Oportunamente, por decreto Nº 3077 del 17 de octubre de 2018, se ordenó el pase a estudio por su orden (fs. 1717 vuelto) y se citó a las partes para sentencia, la que fue debidamente acordada en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría -y siguiendo la jurisprudencia reciente del Cuerpo- habrá de amparar el recurso de casación movilizado y, en su mérito, anulará la sentencia impugnada y en su lugar desestimará la demanda impugnada.

II) El caso de autos.

MARINA S.R.L. es una empresa que brinda, con el buque “Calypso”, el servicio de embarque y desembarque de pasajeros y tripulaciones de buques “cruceros de turismo” en la Bahía de M., puerto de Punta del Este.

A través de su representante, demandó al Estado - Ministerio de Transporte y Obras Públicas para obtener que se los condenara al pago del resarcimiento de los daños y perjuicios causados a raíz del incumplimiento, por su parte, del régimen legal de preferencia de embarcaciones nacionales consagrado en la Ley Nº 12.091.

Sostuvo que la Ley Nº 12.091 establecía un régimen de preferencia y protección de los buques de bandera nacional para la navegación y comercio de cabotaje, otorgándoles la exclusividad para la realización de tales actividades, así como para los “servicios de puerto y playa” y para las operaciones efectuadas por las embarcaciones menores en aguas de jurisdicción nacional (artículo 1º de la Ley Nº 12.091). Expresó que si bien existían supuestos de excepción en los cuales nuestro ordenamiento habilita a recurrir a embarcaciones de bandera extranjera (cuando no exista disponibilidad de embarcaciones de bandera nacional para cubrir el servicio de que se trate), tales supuestos no se verificaron en el caso.

La demandada incumplió ese régimen de preferencia al haber permitido que los cruceros y sus agencias marítimas utilizaran embarcaciones de bandera extranjera para proporcionar el servicio de transporte de pasajeros de cruceros surtos en la bahía de M. hacia y desde el Puerto de Punta del Este.

Concretamente, la parte actora pretendió que por tal motivo se le resarciera el lucro cesante producido en las temporadas estivales 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 y los que se produjeran en el futuro. Reclamó un total de U$S 877.900 (ochocientos setenta y siete mil dólares), más intereses y, también, la condena al crédito que se genere en un futuro por igual causa.

III) Análisis de la cuestión sustancial.

A juicio de la mayoría de la Corporación, corresponde amparar el recurso de casación interpuesto por las razones que se explicitarán.

III.I) Sobre la omisión de relevar la falta de agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal.

A juicio de la mayoría del Cuerpo integrado por los Sres. Ministros D.. J.C., L.T. y la redactora, no resulta de recibo el agravio concerniente a la falta de agotamiento de la vía administrativa. La suerte de...