Sentencia Definitiva nº 115/2019 de Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt, 22 de Mayo de 2019

• Ponente: Dra. Maria Veronica SCAVONE BERNADET
• Fecha de Resolución: 22 de Mayo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt
• Jueces: Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA,Dra. Silvana Maria GIANERO DEMARCO,Dra. Maria Veronica SCAVONE BERNADET
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA DFA Nº 0013-000168/2019

SEF Nº 0013-000115/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DRA V.S.B.

MINISTROS FIRMANTES: DRA N.C.G., DRA S.G.D., DRA V.S.B.

Montevideo, 22 de Mayo de 2019.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados “MINARRIETA, NÉLIDA C/ ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MÚTUOS – PROCESO LABORAL ORDINARIO, RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-000844/2017, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 76/2018 de 25 de Julio de 2018, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de la Capital de 22º Turno, Dr. R.S..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.

2) Por Sentencia Definitiva de primera instancia Nº 76/2018 (fs.1656), dictada con fecha 25 de Julio de 2018, se dispuso “Amparar parcialmente la demanda y en su mérito se condena a la Asociación Española de Primera en Socorros Mutuos a abonar a N.M. la suma de $323.459 con más la actualización e intereses legales a la fecha de su efectivo pago y sin especial condenación accesoria”.

3) La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recursos de aclaración y ampliación contra la Sentencia Definitiva dictada, siendo resueltos por auto 1268/2018 de fecha 1 de Agosto de 2018.

4) La parte demandada, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto ampara los reclamos de antigüedad, salarios impagos, destajos impagos por actividad anestésica, licencia al egreso y aguinaldo al egreso, solicitando sea revocada (Fs 1675 a 1678 vuelto).

5) Por Decreto No. 1335/2018 de fecha 9 de Agosto de 2018 se otorgó traslado del recurso interpuesto a la parte actora, quien evacua de fs 1711 a 1715.

6) La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto desestima los reclamos de descanso intermedio, horas extras, gastos por locomoción, llamados de retén, diferencias salariales, prima por solidaridad, devolución del crédito quirúrgico mal descontado, diferencias en los rubros reunión, coordinación y jefatura de equipo, diferencias en pacientes vistos en policlínica y licencia y salario vacacional no gozados, omite pronunciarse respecto de los rubros guardia de retén y nocturnidad y omite pronunciarse respecto de la rebaja salaria de enero de 2015 sobre los actos anestésicos, solicitando sea revocada (fs. 1681 a 1707 vuelto).

7) Por Decreto 1384/2018 de fecha 17 de Agosto de 2018 se otorgó traslado del recurso de apelación interpuesto a la parte demandada, quien evacua de fs 1717 a 1765.

8) Por auto Nº 1568/2018 de fecha 13 de Septiembre de 2018 se franqueó la alzada (fs. 1766).

Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros y acuerdo (fs. 1772 – 1773).

CONSIDERANDO:

I) La Sala con la voluntad unánime de sus integrantes adoptará solución parcialmente revocatoria de la decisión de primer grado, por los fundamentos que a continuación se expondrán.

II) El caso de autos

Resultan cuestiones no controvertidas y por ende exentas de prueba las siguientes: a) que la Dra. N.M. era medico anestesista en la Institución demandada; b) que laboró en la misma desde el 29 de enero de 1992 hasta el 26 de diciembre de 2016, fecha en que egresó; c) Que a su cese cumplía funciones como Anestesista Grado 4 en policlínica, coordinación quirúrgica y reunión de equipo; d) que hasta Junio de 2015 se desempeñó como Anestestista Grado 3 cumpliendo funciones en Coordinación quirúrgica, guardia interna, guardia retén, reunión de equipo y visita sanatorial; e) que la remuneración de la actora se componía de una parte fija (valor hora por actividad) y una parte variable (destajos por actos quirúgicos y pacientes vistos).-

III) La parte actora reclama: a) diferencias salariales en salario fijo: (i) valor hora guardia interna y policlínica porque se le pagaba por debajo del laudo y (ii) valores coordinación quirúrgica, reunión, jefatura, etc porque si bien no está laudado no se le abonaban los ajustes salariales (fs. 561), (iii) valor Guardia retén que se abonaba casi al 50% por debajo del laudo; iv) Nocturnidad porque las guardias retén se cumplían en el horario de la noche; y b) en salario variable: (i) valor mínimo actos anestésicos, afirmando que lo pagado fue inferior a los mínimos establecidos en el laudo, ii) Rebaja Salarial Actos Anéstesicos por la rebaja del caso 10% en enero de 2015 y iii) Valor Mínimo Pacientes Vistos por pago en forma inferior al establecido en el Laudo; c) Descuento incorrecto de crédito quirúrgico; d) Pago de complemento quirúrgico a partir de Junio de 2015 momento en que fue designada Grado IV; e) V. por Locomoción conforme convenio del 10/12/1991; f) Llamados retén, correspondiendo le pago de una orden por cada llamado que los cirujanos retén reciben en su guardia; g) Horas Extras por exceder los horarios de Policlínica y de guardia interna; h) D. intermedios; i) Fondo de categorías atento a las diferencias salariales que reclama que repercuten directamente en éste rubro que se calcula sobre la masa salarial; j) Antigüedad en tanto inexplicablemente se le remuneró por debajo del 40 %; k) 33 días de licencia no gozada y 37 días de salario vacacional no abonado; l) salarios impagos y aguinaldo de egreso; ll) en subsidio pretende la devolución de la rebaja salarial –prima por solidaridad.-

IV) La demandada se opone afirmando, sintéticamente, que para establecer si lo percibido por la accionante es o no inferior al laudo, deben computarse además del sueldo base, otras partidas que enumera, tales como Sueldo base visitas sanatoriales, sueldo base reunión, sueldo base Jefatura de equipos, el complemento Ley 16.713, partida que aumenta todas las remuneraciones en 2,47%, el fondo de categorías que lo incrementa en un 5%. A ello agrega que la actora percibía mensualmente las partidas “Sueldo Base Visitas Sanatoriales y “Sueldo Base reunión“, cuando realizaba éstas actividades de forma absolutamente excepcional. Finalmente entiende que también son conceptos computables para determinar el cumplimiento de los salarios mínimos, el denominado “descuelgue salarial” conveniado en el año 2011, por el cual a los efectos del cotejo con los salarios mínimos deben incrementarse en un 3% cada uno de los rubros reclamados por el accionante. Incluyendo la totalidad de éstas partidas la reclamante no sólo no ha cobrado por debajo del laudo sino que ha percibido sumas muy superiores a lo laudado.

Controvierte la eficacia de las planillas SAQ y copias simples de convenios colectivos en que se funda.

En lo que tiene que ver con el rubro actos anéstesicos afirma que la actora no prueba el número de los realizados; respecto del valor mínimo pacientes vistos controvierte el rubro porque la liquidación de la accionante no aplica el sistema de franjas y topes mínimos. Tampoco existió descuento incorrecto del rubro crédito quirúrgico y a la actora siempre se le pagó más de lo que cubre la partida. En cuanto a los viáticos por locomoción y llamados retén nunca los cobró porque no presentó la documentación necesaria para poder procesar los pagos o simplemente no realizó dichos actor. En lo que concierne a las horas extras, la actora está excluída en su calidad de profesional universitario y el margen del 20% de tolerancia de las horas de policlínica abarca a la totalidad de las horas extras reclamadas. Agrega que dicho margen debe además ser aplicado a las horas de guardia interna, coordinación quirúrgica y guardia retén y no sólo a las de policlínica.

En cuanto a la pretensión subsidiaria entiende que la actora no resulta comprendido en el convenio del SAQ que dispone la prima de solidaridad porque egresó luego de su vigencia.

Respecto al descanso intermedio, en tanto tenía asignado 4 horas de Policlínica no le corresponde Finalmente controvierte los restantes rubros reclamados afirmando que sólo corresponden los liquidados en la liquidación de egreso, haciendo referencia a un documento que individualiza con la letra N, pero que no consta en obrados, en tanto la prueba documental surge agregada de la letra a A la M.

V) Por su parte la atacada condenó a abonar a la demandada la prima por antigüedad, salarios impagos, destajos impagos por actividad anestésica y licencia y aguinaldo de egreso

VI)Se agravian ambas partes por el fallo de primera instancia

Analicemos entonces, en forma individual los agravios de cada uno de los contendientes

VII) Agravios de la parte demandada.

VII.1. Prima por antigüedad.

En tal sentido no asiste razón al recurrente, lo que impone la confirmatoria de la condena.

A. que surge probado que la demandada no cumplía con el laudo, también la condena se fundamenta en la falta de efectiva controversia.

La antigüedad está prevista en el art. 3 de las Disposiciones Generales del Laudo de 1965, habiendo sido posteriormente modificado por el art. 5 del Decreto 404/84.

No se encuentra controvertida la fecha de ingreso de la actora, por lo cual por el periodo reclamado le correspondía el 40%, calculado sobre un salario ficto que se denomina SBM (salario base médico), asistiendo razón a la accionante en que el pago de ésta prima era por debajo del Laudo-

Pero aún no compartiendo éste razonamiento, tampoco el rubro fue controvertido. En efecto si bien la agraviada afirma en varios pasajes de su contestación, la controversia genérica a todos los rubros reclamados, a criterio de la Sala ello no resulta suficiente para dar por cumplida la carga que la gravaba de conformidad con el art. 9 de la Ley 18572 y 130.2 CGP.

Por ende se desestimará el agravio, confirmando la condena.

VII.2 Salarios impagos, destajo impagos...