Sentencia Definitiva nº 127/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 26 de Junio de 2019

• Ponente: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Fecha de Resolución: 26 de Junio de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-000649/2019 SEF-0010-000127/2019

Ministra Redactora: Dra. M.d.C.D.S..

Ministros Firmantes: Dra. M.L.B.S.; Dr. Á.M.F..

Ministros D.: No.

Montevideo,26 de Junio de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y BPS - Acción de A.” IUE 2-19272/2019 venidos en apelación de la sentencia Nº 57 de 20 de Mayo de 2019 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Décimo Segundo Turno, a cargo del Sr. J. Dr. G.M.B..

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se hizo lugar a la demanda de amparo incoada y, en su mérito, condenó al Ministerio de Salud Pública y al Banco de Previsión Social, solidariamente, a suministrar a los representantes legales de AA el medicamento “Nusinersen”, dentro del plazo de veinticuatro horas, fabricado por el laboratorio que designen sus médicos tratantes, en la cantidad y por el plazo indicados por éstos, bajo apercibimiento de imposición de conminaciones periódicas.

Sin especial condena en el grado (fojas 473 a 487).

2do. La parte demandada (MSP) interpuso recurso de apelación, de fojas 489 a 500.

Como agravio manifestó que no se configuraron los extremos exigidos por la norma para hacer lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del codemandado MSP.

Al contrario de lo afirmado en la impugnada, no se verificó, en especial, el elemento de “manifiesta ilegitimidad”. No se advierte en relación al MSP ningún acto ilegítimo, ya sea por “acción” u “omisión” y menos aún con la especial característica de “manifiesto” requerida por el A..

La atacada debió declarar la falta de legitimación pasiva del MSP, porque surge probado en autos que el codemandado BPS tiene bajo su cargo el CRENADECER, organismo que tiene como cometido el diagnóstico y tratamiento de menores portadores de defectos congénitos y enfermedades, raras de inicio en la infancia y de causa genética, incluyendo el suministro de medicamentos.

No puede afirmarse, como se hace en el Considerando Cuarto de la resistida, que los testigos D.. BB y CC, que atienden a la niña AA en su carácter de funcionarios del Centro Hospitalario P.R., Policlínica de Enfermedades Neuromusculares, que es unidad ejecutora del Servicio Descentralizado ASSE, persona jurídica distinta del MSP, son la “propia voz técnica del M.S.P. en el acto médico concreto que interesa a la causa”. Mucho menos cabe indicar que: “También es la voz del co-demandado en el acto o sucesión de actos médicos que preceden a este procedimiento”.

No corresponde concluir como lo hizo el A Quo en el Considerando IV de la impugnada que “El diagnóstico y el tratamiento adecuado de la patología, fueron realizados por el Ministerio de Salud Pública, en la persona de los médicos por ellos designados para actuar y decidir en el caso”.

Y ello por cuanto el diagnóstico y tratamiento fueron realizados por médicos funcionarios de ASSE, sugestivamente no demandada en el caso de obrados.

No compartió la interpretación de las normas constitucionales citadas, en particular con el alcance de las obligaciones a cargo del Estado, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 44 de la Carta.

El sentenciante de primer grado soslayó la normativa citada en la contestación, de origen legal y reglamentario, sin percatarse de que el Estado, a través del MSP, ha cumplido cabalmente con sus obligaciones dentro del marco de su competencia, llevando adelante la implementación de las políticas de salud y, en particular, en materia de medicamentos.

No compartió la interpretación realizada por el A Quo sobre el alcance de normativa de orden internacional citada.

Quedó demostrado que fue el Estado el que estableció que fuera el BPS, a través de CRENADECER, quien tuviese a su cargo el tratamiento de enfermedades raras, no existiendo por tanto omisión manifiestamente ilegítima de la codemandada MSP, ni tampoco se encuentra la niña en una situación de desamparo.

De la información obtenida en la propia página web del BPS se desprende que lo reclamado en autos se encuentra dentro de sus competencias.

La situación fue reconocida expresamente en audiencia judicial por la Gerente de la Unidad de Atención Ambulatoria de CRENADECER, Dra.DD, en expediente IUE 2-51810/2018 (cuyo testimonio emerge acordonado).

La citada profesional también reconoció que CRENADECER es la entidad que compra la medicación en estos casos.

A ello se suma que las testigos dependientes del BPS declararon en audiencia que dicho ente autónomo ha suministrado no sólo medicamentos incluidos en el vademécum institucional sino también no incluidos en el FTM, e incluso no registrados en nuestro país, para lo cual acuden al trámite de importación de medicamentos para “uso compasivo”.

En virtud de lo señalado es evidente que su representada carece de legitimación pasiva en la presente causa, debiendo rechazarse la demanda contra la misma.

Surge probado que el CRENADECER ha tratado y trata a la niña, razón por la cual tiene una responsabilidad concreta, respecto a su tratamiento y estado de salud.

No sólo el BPS es el órgano competente para atender situaciones como la del caso de autos, sino que en los hechos lo hace atendiendo a los niños “como lo hizo con AA” y suministrándole directamente medicación incluso por fuera del catálogo mínimo que exige el Poder Ejecutivo a los prestadores de salud y el FNR.

La inexistencia de una omisión en el diseño de las políticas de salud pública, sumado a la propia conducta del BPS recién relatada (teoría de los actos propios), descartan cualquier tipo de responsabilidad del MSP.

La impugnada incurrió en una notoria contradicción pues simultáneamente reconoció que en materia de “enfermedades raras” el órgano competente para atender las mismas es CRENADECER (dependiente del BPS) y aún así condenó al Poder Ejecutivo-Ministerio de Salud Pública.

El MSP en su rol como regulador actuó, participó en la creación de la dependencia del BPS que tiene a su cargo este tipo de enfermedades, no pudiendo entonces ser condenado por omisión alguna.

La propia codemandada BPS reconoció que el Estado le cometió a dicho organismo la cobertura de las prestaciones que permitan la plena realización de los niños que padecen estas enfermedades y necesitan tratamientos paliativos o curativos y no cuentan con recursos económicos propios, por lo que y ante la existencia de un tratamiento contra AME (Artrofia Muscular Espinal), es el BPS el que resulta legitimado.

El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado -por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.

Asimismo, el artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia, al punto que actualmente procede al rechazo anticipado de las excepciones interpuestas.

Citó jurisprudencia.

El MSP no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”. Ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, brinda prestaciones de salud integral, igualitarias y humanitarias. La actividad y prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

Se soslayó la normativa invocada en la contestación, en relación a la actividad del Estado-MSP y políticas de salud implementadas.

Es por demás abundante la normativa que regula la dispensa de medicamentos en el país. Las consideraciones de la atacada ponen en evidencia que el A Quo desconoció y desatendió absolutamente el proceso de evaluación de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud.

En referencia a los procedimientos que deben cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al Formulario Terapéutico, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Núms. 265/006 y 4/010, los que reglamentan la forma en que el Ministerio debe de actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que detenta la secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el Sistema de Salud están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

El mero hecho de que un determinado medicamento sea conocido, esté incluido en el FDA o EMA y registrado en el MSP no implica su necesaria introducción en el FTM.

En la especie, adquiere importancia tener en cuenta la competencia constitucional, legal y reglamentaria atribuida al MSP, así como las previsiones supralegales derivadas de los convenios internacionales. Pues, en esencia, se debe determinar si el Ministerio accionado incurrió en falta de servicio, respecto de la actora, por flagrante incumplimiento de esas disposiciones, en forma palmaria, que no deje lugar a dudas, único supuesto en que puede progresar este particular accionamiento.

Citó normativa.

De todo ello surge que el impedimento que constituye la limitación del derecho que se impetra en el caso, se halla en que, para ser amparado debería constatarse la evidencia científica de su eficacia y seguridad, pues ello es legalmente necesario para incorporar el derecho a recibir en forma gratuita un procedimiento terapéutico.

Para el caso de...