Sentencia Definitiva nº 136/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 22 de Julio de 2019

• Ponente: Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA
• Fecha de Resolución: 22 de Julio de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-000726/2019 SEF-0010-000136/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE PRIMER TURNO.

Ministra R.: Dra. M.L.B.S..

Ministros Firmantes: D.. M.d.C.D.S., A.M.F..

Ministro Discorde:

Montevideo, 19 de Julio de 2019.

VISTOS:

Para sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados: “REAL MINISTERIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD PÚBLICA DE NORUEGA - DE LEÒN FITIPALDE, LARA Y SERENA – RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR”, IUE 0284-000443/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 74 dictada por la S.. J.a Letrada de Primera Instancia de Maldonado de Primer Turno, Dra. M.A.M..

RESULTANDO:

1.- Por el referido pronunciamiento, se falló: “DESESTIMANDO EL EXCEPCIONAMIENTO DEDUCIDO Y EN SU MÉRITO MANTENIENDO FIRME EL MANDATO LIMINAR DE RESTITUCIÓN DE LAS NIÑAS LARA Y SERENA DE LEÓN FITIPALDE A NORUEGA DISPUESTO POR SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 2932/2019 A COSTO DEL ACTOR O EN DEFECTO DEL ESTADO REQUIRENTE.

MANTIÉNESE EL CIERRE CAUTELAR DE FRONTERAS DISPUESTO LEVANTÁNDOSE EL MISMO ÚNICAMENTE PARA LA EFICTIVIZACIÓN DEL TRASLADO DISPUESTO.

FÍJASE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA PROVISORIA A SERVIR POR AUGUSTO DELEÓN EN BENEFICIO DE SUS MENORES HIJAS LARA Y SERENA DELEÓN FITIPALDE, EQUIVALENTE AL 25% DE TODOS SUS INGRESOS LÍQUIDOS MENSUALES, SUMA DE DINERO QUE DEBERÁ DEPOSITAR EN LA CUENTA CUYO NÚMERO DEBERÁ INFORMARLE VERÓNICA FITIPALDE EN EL PLAZO DE 72 HORAS, LA MISMA EN SU CARÁCTER PROVISIONAL REGIRÁ HASTA QUE LAS PARTES ACUERDEN Y/O COMPAREZCAN ANTE LA SEDE NATURALMENTE COMPETENTE Y EN TANTO SE CONFIGURE EL RETORNO JUNTO A LA MADRE DE LAS MENORES Y ÉSTA PERMANEZCA A SU CUIDADO. ”

COMUNÍQUESE AL REQUIRENTE, VÍA AUTORIDAD CENTRAL, QUE SI DENTRO DE LOS 30 DÍASCALENDARIO QUE LE FUERA COMUNICADA LA SENTENCIA NO ADOPTARE LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA LE TRASLADO SEGURO DE LAS NIÑAS, Y EN PARTICULAR LA OPERATIVA TENDIENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA PROVISIONAL, QUEDARÁ SIN EFECTO LA RESTITUCIÓN ORDENADAY LAS PROVIDENCIAS AQUÍ ADOPTADAS. …”

2.- La S.. V.F. a través de su representante interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que le agravia la recurrida en cuanto entiende la recurrente no se realizó una adecuada valoración de los hechos y de la prueba diligenciada en autos, no considerándose adecuadamente el excepcionamiento opuesto y la oposición de las niñas a retornar a Noruega.

Respecto a la inexistencia de traslado o retención ilícitos señala que, surge cabalmente probado el cambio de titularidad de la patria potestad de las niñas. Surge de la prueba diligenciada en autos que la pareja parental se separó en setiembre de 2018, cambiando De León su domicilio, de lo cual se realizó el correspondiente registro, operando así el cambio de la patria potestad, siendo de aplicación indiscutible el art 35 de la Ley Noruega. Al momento de viajar, la compareciente detentaba en forma exclusiva la patria potestad de L. y serena, por lo que no existió ilicitud alguna en el viaje ni en la radicación en Uruguay; ello en conocimiento de De León, motivo por el cual, debidamente asistido por su letrada, pretendía arribar a una cuerdo de patria potestad compartida.

Entiende interesante analizar que la supuesta “patria potestad compartida” que dice De León detentar, para él únicamente consiste en una fuente de derechos sobre sus hijas pero no de obligaciones, ya que desde la separación en setiembre de 2018 no ha contribuido en absoluto con la manutención de sus hijas.

En relación al consentimiento del requirente tampoco existen dudas el contrario supo en todo momento el objetivo y finalidad del viaje de sus hijas a Uruguay con su madre, radicarse en el país, como tantas veces lo habían planificado; de lo contrario no se explica la compra de pasajes solo de ida, y ello con conocimiento de De León. El hecho de que después De León haya aparentemente cambiado de parecer no torna el traslado ni la permanencia en Uruguay ilícitas.

En consecuencia no hay mérito para acceder a la restitución puesto que no se dan los presupuestos primarios para la aplicación del Convenio de La Haya.

Tampoco repara la recurrida en el evidente riesgo al que se expone a las niñas con la restitución ordenada; riesgo que no se evita con las medidas dispuestas en la sentencia para la supuesta “restitución segura”, ya que la pensión alimenticia fijada no es suficiente para la radicación en Noruega, ni se cuenta con ningún mecanismo eficaz para lograr el cumplimiento de la misma más allá del primer depósito que se dispuso debería hacerse en 30 días. L. y S. retornarían a Noruega en una situación de absoluto desamparo obligadas a desprenderse de su madre, a retirarse de su país, del país de sus padres. Con la sentencia las niñas ven desoída su voluntad y mancillado su derecho a ser oídas.

El retorno impuesto aun a pesar de la voluntad de las niñas, el imperativo de tener que tener a un lugar a donde no quieren volver, es una vulneración de sus derechos más fundamentales, en Uruguay, en Noruega y en todos los países de la comunidad internacional. Riesgo que además del desamparo y la separación se configura por la existencia de violencia de género hacia la madre, ejercida por el Sr. De León en reiteradas oportunidades, y en el abandono material por el incumplimiento absoluto de sus deberes parentales en la manutención de sus hijas. Violencia que se perpetúa en este hacer y deshacer de De León quien primero consiente y luego se desdice.

Las niñas expresaron con claridad y sinceridad su voluntad de permanecer en Uruguay y su oposición a retornar a Noruega.

Fueron decepcionadas de su confianza depositada en la sede y la Defensa, embate del que les será muy difícil recuperarse.

Contrariamente a lo que señala la Sede, F. consultó a sus hijas antes de salir de Noruega acerca de su deseo de radicarse en Uruguay, pero no les podía asegurar que dicha radicación fuera exitosa; no fue hasta ver si la adaptación de sus hijas era posible, su felicidad en esta nueva realidad que les consultó nuevamente y ellas ratificaron su voluntad. Fue en Noruega que la compareciente resolvió radicarse en Uruguay. En ese contexto fue que realizó las medidas de solicitar las licencias y permisos, etc, en forma temporal, precaviendo la posibilidad de que sus hijas no se adaptaran a Uruguay o que eventualmente quisieran retornar si no lograban incluirse. La comunicación al colegio noruego prueba que la compareciente es una madre precavida, una madre que efectivamente garantiza los derechos de sus hijas y toma las decisiones en forma racional, orientada siempre al bienestar de sus hijas.

Expresa que, por un lado se desprende de la resistida que la madre, estando en Noruega, hubiera depositado en las niñas la responsabilidad de decidir si querían radicarse en Uruguay, y por otro lado se indica que no debe depositarse en los niños la carga de resolver cuestiones del mundo adulto. Esa contradicción hace imposible entender cuál sería la hipótesis de “oposición de la persona menor de dieciséis años” que la sentencia pretende.

Solicita en consecuencia se revoque la recurrida haciéndose lugar al excepcionamiento opuesto.

3.-A) La Defensa del Sr. A.C. De León, Dr. R.A., evacua el traslado conferido. Aboga por la confirmatoria de la recurrida. Señala que las menores de autos viajaron a Uruguay pensando que era un simple viaje de vacaciones y fue aquí que su madre les hizo saber su voluntad de pasar a residir en el país. Ello surge de la propia declaración de las niñas y de las testigos ofrecidas por la S.. F..

Resulta absolutamente inadmisible lo expresado respecto a la existencia de violencia de género hacia la madre, circunstancia de por sí muy grave y que no fuera planteada al contestar las excepciones ni manejada a lo largo de las audiencias llevadas a cabo.

Respecto del art 35, señala el compareciente que ya ha argumentado lo suficiente sobre su posición al respecto. Y en cuanto a la situación de las menores, señala que las mismas fueron expuestas en una situación difícil exclusivamente por la actitud de su madre que actuó como si las hijas fueran de su exclusiva propiedad, olvidando que existe un padre que siempre estuvo presente y que detenta para la justicia noruega el 50% de la patria potestad sobre sus hijas.

B) La Dra. M.C.M., Defensora de L. y S., evacua el traslado conferido manifestando que solicita la confirmación de la recurrida. Sostiene que las excepciones que plantea la recurrente no fueron debidamente acreditadas, que interpreta correctamente la recurrida la normativa aplicable al caso, esto es, la del país de residencia habitual, por lo que las manifestaciones en contrario de la demandada no son suficientes para entender lo contrario. La demandada, respecto de la ilicitud de traslado y la retención de las niñas en el Uruguay señala que se hace una incorrecta interpretación de la normativa noruega en cuanto a que, habiéndose producido la separación de los padres en setiembre de 2018 y haber registrado el Sr. De León registró nuevo domicilio, cesó la patria potestad compartida la que pasó a ser exclusiva de la madre.

Señala que el art 35 de la normativa noruega establece que “Cuando los padres no son casados, no conviven… la madre tendrá la patria potestad exclusiva”, en tanto el art 40 señala que “si uno de los padres tiene la patria potestad exclusiva el otro no podrá oponerse a que el hijo cambie su domicilio fuera del país.” No puede considerarse esa normativa aislada del resto de la documentación obrante en autos. Efectivamente, a fs 22 y 25, surge de autos inscripción registral en Noruega de patria potestad compartida entre ambos padres respecto de las menores de autos. Dicha documentación aportada por el Registro respectivo al tramitarse la solicitud d restitución formulada por el Sr. De León. Es la situación jurídica de las niñas ante las autoridades noruegas.

No hay otra situación...