Sentencia Definitiva nº 180/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 16 de Septiembre de 2019

• Ponente: Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-000979/2019 SEF-0010-000180/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1ER TURNO.

Ministra R.: Dra. M.L.B.S..

Ministros Firmantes: D.. M.d.C.D.S. y A.M.F..

Ministro D.: No

Montevideo, 16 de Septiembre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA - AMPARO”, IUE 0002-044944/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de Apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia N.º 134 de fecha 30/8/2019 de fojas 53/79, dictada por la Sra. J.a Letrada de Primera Instancia de Familia de 27º Turno, Dra. M.E.E..

RESULTANDO:

1.- Por la definitiva recurrida falló: “Desestímase la demanda sin especial condenación.”

2.- La parte actora interpone recurso de apelación a fojas 80/85 vto. Explican las recurrentes que con fecha 23/8/2019 promovieron Acción de A. contra el Ministerio de Educación y Cultura solicitando se lo condene a realizar el reconocimiento de BB yCCtambién como hijos de AA, efectuándose la correspondiente legitimación por subsiguiente matrimonio. La demanda fue acompañada tanto de prueba documental como testimonial, quedando en definitiva probada la voluntad procreacional de AA desde antes de iniciar el tratamiento y el trato de hijos que al día de hoy tiene con los niños, no siendo ello controvertido. La demanda fue desestimada por el a quo, lo que les ocasiona agravio, incurriendo en una errónea valoración de los elementos objetivos que dan lugar al A.. Manifestó la recurrida que debe desestimarse la acción por no constatar la urgencia en el caso y por existir “un medio de protección eficaz: la vía de la adopción”, lo que agravia.

Respecto de la urgencia en la acción incoada, expresan las recurrentes que corresponde hacer hincapié en que ni el demandado ni la a quo contrarió en momento alguno la lesión de los derechos alegados en la demanda, estos son: principio de igualdad y no discriminación, protección de la familia y protección especial de los niños, principios que tiñen todo nuestro ordenamiento, a través de diversas normas del CNA. Se está ante derechos fundamentales que exigen inmediata tutela; el estado civil de las personas es urgente no solo para quienes identifica sino también para la sociedad con quienes los sujetos se relacionan. La a quo funda la falta de urgencia en que ya han pasado tres años del nacimiento de los niños, lo que no se comparte, ya que, el hecho de que las accionantes hayan esperado a casarse, esperando cumplir con todos los requisitos que la ley exige, para realizar la petición, no hace menos urgente al necesidad de tutela de los derechos de los menores. Resulta un deber en el ejercicio de la actividad judicial atender al interés superior de los niños y en tal sentido se encuentra el art 3.1 de la Convención sobre los Derechos de los Niños.

Otro elemento que la a quo considera no se verifica es la inexistencia o ineficacia de otros medios para la protección de los derechos, argumentando la S. que sí hay un medio jurisdiccional que garantice el derecho de los niños, y es la Adopción, lo que no se comparte. Entienden las recurrentes que la adopción no es eficaz para la protección de los derechos de los niños y tampoco es una vía idónea para cumplir con la protección.

Expresan que el art 2 de la Ley Nº 16.011 establece que “la acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho...”. Cita doctrina y jurisprudencia. La adopción no resulta eficaz por cuanto a pesar de que otorgaría un vínculo filiatorio entre AA y los menores, la lesión al principio de igualdad y no discriminación se seguirá constatando. En ese supuesto caso se estaría condenando aCCy BB desde su corta edad a ser discriminados por ser hijos de una pareja homosexual y por no haber nacido en el seno de un matrimonio, lo que desde el punto de vista de la normativa nacional e internacional ratificada por el país resulta inadmisible. La adopción como vía alternativa no resulta por tanto eficaz para salvaguardar los derechos de estos niños que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad ante un Estado que no contempla la existencia de su familia. Dicho extremo está reñido con los principios de tutela básicos del derecho de familia; además de que la adopción tiene una naturaleza distinta a la progenitura jurídica, aplicándose cada cual a supuestos diferentes. Se está ante dos institutos que se diferencian tanto a nivel doctrinario como en las propias normas y ello porque fueron creados con distintas finalidades; asimilarlos implica caer en un error conceptual y en una errónea interpretación de las normas. La necesidad de desplazar al adoptado de sus vínculos filiatorios anteriores se corresponde con el hecho de que el adoptado es hijo biológico de alguien más; que ese niño, niña o adolescente pertenecía previamente a una familia, de la cual debe desvinculársele para que pueda ingresar en una nueva familia, la del adoptante. Dicha circunstancia no es asimilable al de autos y tal es así que el propio legislador se vio en la necesidad de crear otro instituto filiatorio para dicha hipótesis: la progenitura o voluntad procreacional, figura que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico por ley Nº 19.075 y al igual que la adopción atiende a razones volitivas, dejando de lado la verdad biológica. Pero la progenitura jurídica también atiende a razones científicas, cosa que la adopción no, y encuentra su razón de ser en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), es la forma de emplazamiento para dicho supuesto. Cita a la Dra. E.L. quien escribe respecto a la filiación por TRHA y su diferencia con la adopción y dice “ La filiación derivada de las TRA se diferencia de la filiación por adopción porque, en esta última, siempre falta el vínculo genético entre los padres y el niño, situación que no siempre se presentan en la filiación derivada de las TRA (cuando son homólogas). De allí la preferencia por la filiación derivada de las TRA, en virtud de que estas permiten el “hijo genéticamente propio”, es decir, que al menos uno de los que recurren a las TRA- o el que recurre si es una persona sola- esté genéticamente vinculado con el niño. Se asemejan porque en ambos supuestos el vínculo se determina por el elemento volitivo, pero se diferencian porque esa voluntad, que, como se vio, en la filiación derivada de las TRA debe ser manifestada a través de consentimientos requeridos legalmente, debe prestarse con carácter previo al nacimiento. Consecuentemente, mientras en la filiación derivada de las TRA el elemento volitivo está presente desde el mismo origen de la persona, es decir, el niño nace y existe como consecuencia de esa voluntad; en la filiación por adopción el vínculo surge con posterioridad al nacimiento del niño, es decir, el niño ya existe cuando surge la voluntad del adoptarlo.” “ Conforme se desprende de todo lo dicho, la filiación derivada de las TRA difiere de las otras dos (por adopción y naturaleza), dando lugar a un tercer tipo de filiación que, como dije, es necesario que sea previsto y regulado por los Códigos Civiles. Esta necesidad responde a que la filiación derivada de las TRA ha generado una problemática distinta a la de las otras dos filiaciones existentes, por lo que demanda soluciones propias. Se trata de situaciones nuevas que no pueden resolverse intentando imponer viejas reglas, como se pretende al remitir a las normas de las otras dos filiaciones, sino que se deben buscar y prever nuevas soluciones, acordes a las nuevas realidades y problemáticas que hoy existen y a las que en el futuro se presenten. El hecho de que la falta de regulación y especificidad lleve muchas veces a aplicar las normas de la filiación por naturaleza o por adopción, da lugar, en muchos casos, a soluciones injustas o poco claras, o a planteamientos abusivos o escrupulosos.”

En nuestro ordenamiento jurídico existe una figura que si bien no se estableció específicamente para la situación de las actoras, sí se reguló para un supuesto de análogas características, solución que debe aplicarse y no la adopción como propone la a quo.

En el caso de autos se constata una voluntad procreacional que nace desde antes de concebir a los niños, un proyecto de pareja que surge antes de iniciar un tratamiento de reproducción asistida y determinar cual de las actoras iba a ser la gestante. Es evidente su encuadre dentro de la progenitura jurídica.

En el trámite parlamentario de la Ley Nº 19.075, en informe en mayoría, la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, respecto al art 14 (que modificaría ela rt. 214 del C.C) expresaba: “Consagrado...