Sentencia Definitiva nº 193/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 2 de Octubre de 2019

• Ponente: Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA
• Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-001046/2019 SEF-0010-000193/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE PRIMER TURNO.

Ministra R.: Dra. M.L.B.S..

Ministros Firmantes: D.. M.d.C.D.S. y A.M.F..

Ministro Discorde:No

Montevideo, 2 de Octubre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTROS c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO. - AMPARO”, IUE 0002-045920/2019 venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia Nº 142 de fecha 3 de Septiembre de 2019, dictada por el Sr. J. Letrado de Familia de Vigésimo Tercer Turno, Dr. R.S..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento, se falló: “ACOGIENDO LA ACCIÓN DE AMPARO Y CONDENANDO AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y AL BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL, A SUMINISTRAR AL ACCIONANTE NUSINERSEN SPINRAZA A BB Y CC CONFORME A LAS INDICACIONES DEL EQUIPO MÉDICO, POR TODO EL TIEMPO QUE ÉSTE LO ESTABLEZCA, INSTRUMENTANDO LAS MEDIDAS PERTINENTES EN PLAZO DE 24 HORAS.”

II) A) El Ministerio de Salud Pública interpone recurso de apelación a fojas 297/303 vto manifestando en síntesis que no comparte los extremos de la recurrida, agraviándose en todos sus términos, ya que a contrario de lo que manifiesta en la misma, en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la Acción de A. respecto del compareciente, no se actuó con ilegitimidad, extremos todos que no fueron tenidos en cuenta por el sentenciante al momento de fallar.

Expresa que oportunamente esta parte opuso excepción de falta de legitimación pasiva en consideración de que el BPS está a cargo del tratamiento de la menor desde hace casi dos años. Surge probado y expresado en el Considerando VII de la recurrida en cuanto fundamenta la legitimación pasiva de BPS. Asimismo fue reconocido por el Banco de Previsión Social que tiene a su cargo el tratamiento de enfermedades raras, e incluso el suministro de medicación fuera del FTM; incluso surge acreditado que el equipo médico de BPS prescribió en más de una oportunidad Spinraza- N.. La codemandada, fundándose en dos leyes de los años 1986 y 1995 (Leyes Nos. 15.800 y 16.713) señala no tener sobre sí la obligación de suministrar medicamentos, omitiendo por completo no sólo su propia conducta y el deber asumido en su página web (teoría de los actos propios), sino lo dispuesto en la L.N.º 19.666, que impone a los centros de referencia como CRENADECER la financiación de los tratamientos.

Entiende el recurrente que la Sede debió fundamentar adecuadamente la sentencia y dirimir la controversia conforme exige el artículo 197 del Código General del Proceso. Sin embargo únicamente se limitó a analizar la legitimación pasiva del BPS, no haciendo mención particular alguna al Ministerio de Salud Pública, salvo una genérica y abstracta afirmación que no solo no se comparte sino que ni siquiera analiza los fundamentos oportunamente expuestos en la comparecencia de esta parte. En consecuencia la sentencia se encuentra viciada por falta de fundamentación, lo que agravia.

Entiende el compareciente que la falta de motivación respecto a la legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública responde a que no existían fundamentos sólidos para condenarle; la dicente nunca atendió al menor, nunca le unió vínculo alguno de carácter prestacional. En el caso de autos no existe omisión alguna en el diseño de las políticas de salud, pues sí existe un organismo estatal dedicado al tratamiento de este tipo de patologías, CRENADECER, dependiente del Banco de Previsión social y dispensador de medicamentos en estos casos. En consecuencia es inadmisible entonces que se establezca en perjuicio de la compareciente una condena a raíz de una omisión inexistente, o peor aún, fundada en una obligación solidaria no prevista en el ordenamiento jurídico.

La inclusión o no del medicamento en el FTM no influye en la causa, atento a que el propio BPS reconoce brindar tratamientos no incluidos en el Vademecum institucional. Habiéndose condenado al BPS no hay motivos que ameriten mantener la sentencia contra esta parte.

En cuanto al fondo del asunto, la conducta del MSP de no incluir el medicamento al FTM bajo ningún motivo puede ser valorada como manifiestamente ilegítima en la medida en que en autos surgen sólidos fundamentos que respaldan tal accionar. Como reconoce la resistida se trata de un medicamento nuevo, registrado en Uruguay recientemente, existiendo a la fecha 5 pacientes bajo dicho tratamiento. Por ende la no inclusión del medicamento en el FTM no puede tacharse de ilegitimidad grosera, notoria, manifiesta. Que durante el más reciente proceso de actualización del FTM, donde participaron distintas cátedras de la Facultad de M.na de la UDELAR, ninguna de ellas solicitó su inclusión.

Asimismo, atento a su elevado costo, solo durante el primer año el tratamiento asciende a casi U$S 700.000, la inclusión del mismo generaría un importante déficit en el Sistema Nacional Integrado de Salud. Señala que durante 2018 el MSP abonó casi 80 millones de pesos en el tratamiento de Spinraza de cinco pacientes con un costo aproximado de U$S 450.000 por persona, debiendo destacarse que ningún tratamiento cumplió un año y por ende es posible que el costo aumente en función de las dosis que disponga cada médico tratante; se proyecta que el medicamento va a representar un incremento del 11% en el presupuesto total de condenas de amparos judiciales, que en el caso de que el MSP sea condenado por la totalidad de pacientes(30) la compra ascendería aproximadamente a $470 millones de pesos, lo que equivale a 1,3 veces el gasto de amparos judiciales en 2018. Analiza costo anual en vacunas y en el medicamento en cuestión.

Entiende necesario analizar este tipo de aspectos en situaciones como la de autos, a actualización del FTM por mandato legal debe contemplar el impacto económico que tiene la inclusión de un tratamiento sobre el Sistema Nacional Integrado de Salud, pues el Estado debe velar por el interés general y siendo los recursos escasos y limitados debe garantizar la sustentabilidad del sistema. En virtud de ello la actitud del Estado no puede tildarse de manifiestamente ilegítima; la no inclusión, lejos de ser caprichosa, arbitraria o irracional, obedece a que debe garantizar la sostenibilidad del sistema sanitario.

Expresa el recurrente que se debió acoger la caducidad en la sentencia apelada. La demanda fue presentada vencido el término de caducidad y por ende debió ser rechazada por la Sede de plano por manifiestamente improcedente. Los actores tuvieron 30 días para accionar, plazo sensiblemente superior del que gozó esta parte para contestar la demanda y comparecer en audiencia; no observar el término previsto en el art 4º generaría una situación de desigualdad, no prevista expresamente en la L.N.º 16.011 y por lo tanto carente de legitimidad. Cita doctrina y jurisprudencia.

Agravia asimismo el plazo de condena fijado en la medida en que, tratándose de una contratación pública, que requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo dirigido a garantizar la transparencia en los usos de fondos públicos y la búsqueda de la oferta más conveniente para la Administración, solicita se fije un plazo de 10 días hábiles para su cumplimiento contados a partir de la entrega por el paciente de la receta médica correspondiente.

B)El Banco de Previsión Social interpone recurso de apelación a fojas 305/312 vto. Manifiesta en síntesis que el hecho de que a la audiencia haya concurrido solo la madre de CC tiene efectos jurídicos, ambos padre debieron comparecer en juicio en nombre y representación del menor de edad, como se señaló en audiencia, la ausencia de una de ellos a la misma hace que la comparecencia no sea correcta resultando incompleta y fuera de lo establecido en la normativa pertinente; por lo que debió aplicarse en todos su términos el artículo 340 del CGP.

Señala asimismo que el a quo hace responsable al compareciente por la comisión y omisión que escapan claramente a sus facultades y cometidos, considerando que dicha omisión supone un actuar manifiestamente ilegítimo. El hecho de que tanto el MSP como el BPS pertenezcan al Estado como persona pública mayor no supone que ambos tengan los mismos cometidos asignados y menos aún que pueda responsabilizarse a uno por el incumplimiento del otro en el ejercicio de sus cometidos. El BPS, en su calidad de Ente Autónomo tiene limitado su ejercicio a las facultades y cometidos encomendados por la Constitución y la Ley, por lo que el compareciente no es responsable de incluir o excluir ningún tipo de enfermedad en el sistema de cobertura de salud, ni de determinar tratamientos, potestad conferida solamente al Ministerio de Salud Pública en tanto rector de las políticas sanitarias del país. Tampoco puede afirmarse que el dicente participe de la obligación general del Estado uruguayo de proteger y garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes, a evitar que la salud sea dañada y asegurar el más alto nivel de la asistencia médica adecuada. Es el Ministerio el órgano estatal encargado de dar cumplimiento a la obligación contenida en el art. 44 de la Constitución y las Leyes 18.211 y 18.335 que crean el Sistema Nacional Integrado de Salud y establecieron las competencias del MSP para elaborar las políticas y normas en las que se organizará y funcionará el referido sistema de salud y los programas de prestaciones integrales que deberán brindarle a los usuarios los prestadores públicos y privados que forman parte de ese Sistema dentro de los que no se encuentra el BPS. Es potestad de la Secretaria de Salud incluir o no el medicamento solicitado en la canasta de prestaciones que deben brindar las mutualistas en tanto responsable de ejecutar el art 44 de la Constitución. Cita jurisprudencia.

En definitiva el BPS no cometió omisión alguna, tampoco vulneró ninguno de los principios...