Sentencia Definitiva nº 166/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 26 de Noviembre de 2019

• Juez: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha: 26 Noviembre 2019
• Número de expediente: 2-50839/2019
• Número de sentencia: 166/2019

DFA 0008-000354/2019 SEF 0008-000166/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. C.C., Dr. E.E. y Dra. B.T..

Montevideo, 26 de noviembre de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “COSSARO MARÍA y otros c/ OSE. A. - Recursos Tribunal Colegiado” (I.U.E. No. 0002-050839/2019), venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 148 contra la sentencia No. 95/2019 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, dictada a fs. 144-147 de obrados.

RESULTANDO :

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, denegó la demanda interpuesta a fs. 15-25 por M.I.P.O., MARIO CURBELO, A.R.P., F.A.D.G., J.H.B.R., M.T.C., R.E.B.T., P.G.F.T. y E.E.T.V., sin imponer condena especial.

2) Se alzan los actores (fs. 148-158) al considerar arbitrario e irracional el juzgamiento, contra lo que consideran es un ataque a la intimidad o a la protección de los datos personales, y contra una decisión inconsulta de que utilizará una aplicación electrónica para el contralor contractual por kilómetros recorridos y horas de servicio de tareas, que requiere ampliar el rango de información pedida a los reclamantes con datos ajenos al servicio. Sostienen que con la versión 27 de la aplicación “OGF” vigente desde el 21.8.2019 se vulnera los derechos a la privacidad; para actualizarla se requiere permisos sobre datos personales y sensibles que antes no se exigían, como permitir a la aplicación OGF hacer y administrar llamadas de teléfono, almacenar, modificar o eliminar contenido de la tarjeta SD, entrar a la Red o recibir datos de Internet, permitir acceder a las imágenes y contenidos multimedia, o se pide permisos para que funcione la aplicación. Esto no fue prevenido en la situación contractual entre los demandantes y la Administración. Se reivindica la autodeterminación informativa. Consideran que los hechos deben encuadrarse en la Ley No. 18.331. Se postula no hubo consentimiento expreso, previo o escrito para el acceso a datos personales. Hasta el 21.8.2019 nunca se había pedido los datos personales de los fleteros; la versión 26 daba libertad de actualizarla, funcionando en caso de negativa. En la versión 27 si no se acepta dar los datos personales, no funciona la aplicación OGF. No existe en la Agencia de Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información del ¡¡y del Conocimiento (AGESIC) registro alguno de la base de datos personales, violando el orden jurídico. Los actores sufren un perjuicio económico si no usan la versión 27 del OGF, porque la negativa a proveer la información tiene como consecuencia que aquélla no funcionará, lo que constituye una coacción y una lesión que atentan en forma manifiesta contra derechos individuales, no siendo posible otro medio jurisdiccional o administrativo salvo el A. por acción. Los actores se han presentado en forma. También se reclama una reducción de los honorarios fictos a $ 5.000. Se solicita la revocación de la sentencia y que se fije los honorarios fictos en $ 5.000.

3) Dado traslado (fs. 159), contesta la ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO (en adelante también indistintamente “OSE”). Abogando por la sentencia apelada considera que del contrato surge la obligación de incorporar la tecnología que se requiera, y que la negativa a instalar la tecnología que use el organismo para el proceso de los controles que disponga o se incorporen durante la relación laboral se considera falta grave. Se suprimió la planilla diaria y se implemento la aplicación electrónica APP OGF (OSE Gestión de Fleteros) del Reglamento de Servicios de Transporte con C.. Los actores pretenden obstaculizar o impedir la utilización de una aplicación informática que tenga un dato automático y objeto para controlar el trabajo efectivamente cumplido. La “APP-OGF” fue cambiando en diferentes versiones, cuya versión 26 ya requería permisos, y eso no es novedad en la aplicación 27. La aplicación se usa para registrar los viajes y asignaciones de los fleteros. Entiende no corresponde aplicar la Ley No. 18.331, ya que no se pretende manipular datos personales y sensibles; porque no se accede a archivos del dispositivo del fletero, sino para guardar la ruta estimada por G., y no se puede encubrir con esta acción querer eludir controles. La acción de OSE no reviste, pues de ilegitimidad manifiesta. Postulan que la acción ha caducado, porque los actores desde hace varios meses conocen las características de la aplicación, por lo que la acción ha precluido. Los honorarios fictos deben pagarlos los actores, porque actuaron sin razón. Se pide se conserve lo decidido en primera instancia.

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se consolidaron las voluntades para dictar un pronunciamiento en segunda instancia (fs. 166 y siguientes; arts. 203 y 204 del Código General del Proceso en cuanto corresponda, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011.

CONSIDERANDO:

I) Un prenotando de índole formal impone analizar si el reclamo de fs. 15-25 hubo precluido por caducidad. La requisitoria actoral fue impetrada en base a las normas de procedimiento de la Ley No 16.011 más los arts. 37 a 45 de la Ley No. 18.331.

La demanda en realidad se plantea sobre el cuestionamiento de los requerimientos para operar bajo la versión 27 de la Aplicación “APP-OGF (OSE Gestión de Fleteros)”, que se dice se obligó a descargar desde el 21.8.2019 y por la que se habrían constituido “nuevos requerimientos para uso” (fs. 16 v.). La demanda se propuso al 18.9.2019 (fs. 25 v.). La acción presente, impetrada como de “A.” (fs. 15), se acumuló con una acción de protección de datos personales; citándose al respecto las Leyes aplicables Nos. 16.011 y 18.331 (fs. 24).

Habiéndose planteado la demanda dentro de los treinta días y teniendo presente la causa de lo que se pide, no habría precluido ni caducado la acción a conocimiento (art. 4º inc. 2º de la Ley No. 16.011).

II) Los hechos relacionados con este litigio permiten historiar acorde a la prueba glosada que:

a) El Contrato de Servicio de Transporte con C. del 28.2.2018 (fs. 1-4 y 43-51) firmado por cada uno de los accionantes con la OSE, expresa que los mismos prestarían el servicio mencionado “ de acuerdo al régimen establecido en el Pliego del llamado y Reglamento de Servicio de Transporte con C., cuyos términos forman parte indivisible de este contrato, que el Contratado declara conocer y aceptar en todos sus términos ” (cláusula PRIMERO);

b) El Reglamento de Servicio de Transporte con C. (fs. 7-14) expresa que al Contratado se le entregaría una planilla diaria “ o se enviará la misma a través de los medios electrónicos que defina el Organismo ” (Artículo 3º “B”), a efectos de indicar el kilometraje recorrido al comenzar y finalizar el recorrido por cada salida con la hora de estacionamiento y de salida (art. 3º “E”). En el caso de utilización de medios electrónicos por Aplicación Electrónica, el Contratado debería incorporar al servicio un teléfono celular o dispositivo electrónico a su costo, perdiendo vigencia el sistema de planillas; el sistema registrará por sí solo y asociado a cada viaje los kilómetros recorridos reales y los teóricos correspondientes a cada tramo (art. 3º “F”). Los usuarios responsables del uso del servicio deberán verificar la identidad del conductor y la correspondencia del vehículo (art. 3º “J”). En caso de no cumplirse con lo expuesto, ello implicaría la no computación de las horas trabajadas y de los kilómetros a los efectos del pago (art. 4º);

c) El mencionado Reglamento explicita que los Contratados deben cumplir sin excepción alguna con lo establecido en el Pliego del llamado, y tener un equipo móvil (celular) en condiciones de uso y conectividad a Internet, “ de acuerdo a las características técnicas que el Organismo determine para cumplir con el servicio ” (art. 6º “P” y “U” del mismo). Y se prevé como causal de rescisión contractual por incumplimiento grave “ Negarse a instalar la tecnología que utilice el Organismo para el proceso de los controles que disponga, así como...