Sentencia Definitiva nº 245/2019 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 5 de Diciembre de 2019

• Ponente: Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA
• Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

DFA-0010-001379/2019 SEF-0010-000245/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1ER TURNO

Ministra Redactora: Dra. M.L.B.S..

Ministros Firmantes: D.. A.M.F. y M.M.C..

Montevideo, 5 de Diciembre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTROS - AMPARO”, IUE 0002-061511/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de Apelación interpuesto por los co-demandados contra la sentencia Nº 152/2019 de fecha 18/11/2019, dictada por el Sr. J. Letrado de Primera Instancia de Familia de 6º. Turno, Dr. F.M..

RESULTANDO:

I) Por la recurrida se falló: “A LAS EXCEPCIONES OPUESTAS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN, NO HA LUGAR.

EN EL MÉRITO, SE DISPONE ACOGER LA DEMANDA, CONDENANDO AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, AL BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL, Y AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS, A QUE SUMINISTREN A BB EL MEDICAMENTO LARONIDASE – ALDURAZYME, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES QUE FORMULE EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE. DURANTE TODO EL TIEMPO QUE SE ESTABLEZCA Y SEA NECESARIO, BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARSE SANCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY EN CASO DE INCUMPLIMIENTO.

EN CUANTO AL PLAZO DE CUMPLIMIENTO DEBE ESTARSE A LO ESTABLECIDO POR ART. 9 DE LA LEY 16.011, SIN PERJUICIO DE LA NECESARIA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN MÉDICA QUE PUEDA HACER EL PACIENTE, Y SIN PERJUICIO DE LA ACTIVIDAD DEL LABORATORIO QUE TRAMITA LA SOLICITUD DE REGISTRO.”

II) A) El Ministerio de Salud Pública a través de su represente, interpone recurso de apelación a fojas 370/375 vto. Manifiesta en síntesis que le agravia la incorrecta valoración de la prueba y la errónea interpretación del derecho. Que no se configuran los requisitos exigidos en la L.N.º 16.011 para que prospere el A.. El fallo no fundamenta las razones de hecho y de derecho por la cual se condena al MSP, no analiza la actuación de ésta Secretaría de Estado en el caso concreto, soslayando enteramente la actividad y competencias del co-demandado BPS-CRENADECER, por lo cual debió acoger la falta de legitimación pasiva tanto del MSP como del FNR.

Que de acuerdo al análisis de la prueba que expresamente señala la recurrida debió declararse la ausencia de legitimación pasiva del MSP y del FNR.

Expresa que quien está a cargo del tratamiento de la menor desde mayo de 2017 es el BPS, a través de CRENADECER, éste viene realizando periódicamente los estudios diagnósticos correspondientes e inclusive se llega a proponer el tratamiento de reemplazo enzimático (TRE) con el medicamento que requiere BB. Del acta de audiencia de fecha 11/11/2019 el Sr. O.G., padre de BB, declaró que su hijo fue atendido por primera vez en CRENADECER, hace aproximadamente dos años. Que desde la primera consulta y a posteriori, los médicos le recomendaron como tratamiento Terapia de Reemplazo Enzimático con el medicamento peticionado en autos. BB se encuentra bajo cobertura de DEMEQUI-CRENADECER, que entre sus cometidos tiene asignado el de contribuir a mejorar la calidad de vida de las personas con defectos congénitos y enfermedades raras, a través de un sistema de referencia nacional para su prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral. Surge que el Estado le ha cometido al BPS la cobertura de las prestaciones que permitan la plena realización de los niños que padecen enfermedades raras y necesitan tratamientos paliativos o curativos y no cuentan con recursos económicos propios. En consecuencia no se entiende cual es la razón de condena al MSP y al FNR, cuando es público y notorio que el BPS es el organismo es el centro de referencia nacional en la materia, brinda diagnóstico y tratamiento con medicamentos incluso fuera del vademécum.

Señala que en casos análogos al presente el BPS ha financiado el medicamento reclamado; la negativa del BPS implica una abierta violación al principio de igualdad.

Ha quedado demostrado que el Estado estableció que fuera el BPS, a través de CRENADECER, quien tuviese a su cargo el tratamiento de enfermedades raras, no existiendo por tanto omisión manifiestamente ilegítima de el compareciente, ni tampoco encontrándose el menor en una situación de desamparo.

Asimismo BPS reconoce tener a su cargo el tratamiento de enfermedades raras e incluso el suministro de medicación fuera del FTM, Teoría de los Actos Propios. Así, además, CRENADECER tiene la obligación de suministrar medicamentos en aplicación de la L.N.º 19.666. Cita jurisprudencia.

Señala que la impugnada por un lado fundamentaría la condena al MSP en base al art 44 de la Carta y basado en la propia norma se condena al BPS, puesto que a través de diversas leyes se ha delegado en el BPS-CRENADECER; mas en este caso en que BB es paciente bajo tratamiento en el CRENADECER, cuyos médicos especialistas analizaron la situación y recomendaron específicamente el tratamiento con el medicamento reclamado.

Entiende que en el caso de autos no existe omisión alguna en el diseño de las políticas de salud, pues sí existe un organismo estatal dedicado al tratamiento de este tipo de patologías.

En cuanto al fondo del asunto, la conducta del Ministerio de Salud Pública de no incluir el medicamento en el FTM bajo ningún motivo puede ser valorada como manifiestamente ilegítima en la medida que en autos surgen sólidos fundamentos que respaldan tal accionar. Es menester recalcar que se condenó a ésta dicente aun cuando el art 7 inciso Segundo de la L.N.º 18.335 limitó el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...” Cita jurisprudencia.

En relación a los derechos vulnerados, se entiende por esta parte que su conducta no tiene incidencia directa ni indirecta con ello, atento a su falta de legitimación pasiva.

Solicita en consecuencia se revoque la recurrida y se desestime en todos sus términos la demanda.

B) El Banco de Previsión Social a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 377/383 vto. Manifiesta que el BPS tiene legitimación en la causa en tanto forma parte del Estado, persona pública mayor, tratándose de un Ente autónomo de creación constitucional.

Señala que sin perjuicio de lo que se dirá, se remite en un todo a lo indicado por esta parte en la contestación de la acción y en los alegatos.

Que resultan inaceptables las razones expuestas por el a quo para desestimar la excepción de Falta de Legitimación Pasiva opuesta. Que el a quo hace responsable al compareciente por la comisión y omisión de hechos que escapan claramente a sus facultades y cometidos, considerando que dicha omisión supone un actuar manifiestamente ilegítimo. El hecho de que BPS y MSP pertenezcan al Estado como persona pública mayor no supone que ambos tengan los mismos cometidos asignados y menos aún que pueda responsabilizarse a uno por el incumplimiento del otro en el ejercicio de sus cometidos.

Señala que resultó probado que la obligación contenida en el art 44 de la Constitución es absolutamente responsabilidad del Ministerio de Salud Pública. Que las Leyes 15.800 y 16.713 definen claramente los fines y cometidos del Ente, ni en ellas ni en ninguna otra el compareciente tiene el cometido ni la obligación de determinar las prestaciones de los servicios de salud, menos aún la prestación directa de los mismos, ni obligación de financiamiento alguno. Tampoco puede afirmarse que el dicente participe de la obligación general del Estado Uruguayo de proteger y garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes, a evitar que la salud sea dañada y asegurar el más alto nivel de la asistencia médica adecuada. Por ende, no existe ley que lo obligue a brindar las prestaciones pretendidas por los actores.

La designación referida no supone que se trate del único centro encargado del tratamiento de pacientes con este tipo de patología en la órbita del Estado y menos que el mismo se subrogue en las obligaciones del MSP o de los Centros asistenciales a los cuales están afiliados los pacientes que puedan resultar pacientes del CRENADECER en tanto sean atendidos en las mismas.

Señala que su mandante no tiene relación alguna ni con el Sistema Nacional Integrado de Salud ni con el Plan Integral de atención en Salud, ni con el Formulario Terapéutico de Medicamentos, estando todos en la órbita y siendo responsabilidad del Ministerio de Salud Pública. Las citas doctrinarias y jurisprudenciales a las que se remite el a quo no resultan de aplicación al compareciente.

El Ministerio de Salud Pública es el responsable de la ejecución del art 44 citado. El hecho de que el a quo considere que existe un vínculo procesal entre los demandados y el caso concreto por el hecho que los actores promovieron ante ellos una petición no merece el más mínimo análisis.

En la especie no se han configurado respecto del compareciente los presupuestos de admisibilidad previstos en la ley para que la acción de A. prospere. No ha existido ilegitimidad manifiesta de tipo alguno; no existió acto administrativo u omisión de esta parte de los caracterizados en el art 1 de la ley que regula estos procedimientos. El a quo considera en definitiva que ha existido ilegitimidad en el actuar de los demandados, sin distinción alguna, por el hecho de no haber dado respuesta satisfactoria a la petición formulada.; dicha consideración de la Sede no resulta aceptable, causa agravios e invalida el acogimiento de la acción de A. respecto de este mandante, en cuanto no se dan los elementos requeridos por la ley para ello.

Pese a no existir obligación de atender en dependencias de BPS a pacientes con la patología de BB, el CRENADECER, frente a la comparecencia de un paciente, ha establecido un protocolo de actuación que supone necesariamente la intervención de los especialistas médicos, quienes deberán dar la conformidad. Los médicos pertenecientes a esta parte, los cuales son especialistas en el tratamiento de...