Sentencia Interlocutoria nº 55/2020 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 14 de Febrero de 2020

• Ponente: Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA
• Fecha de Resolución: 14 de Febrero de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministra Redactora

Dra. G.G.S.

VISTOS

Para interlocutoria de segunda instancia estos autos: “1) AA ; 2) BB ; 3) CC . UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ESPECIALMENTE AGRAVADO” (IUE: 2-21218/2012) ; venidos del Jdo. Ldo de Crimen Organizado de 1º Turno, en virtud de los recursos interpuestos por la Defensa del BB, Dr. C.E.U. y por la Defensa de AA, Dr. J.B., contra la Res. 336/2019 dictada por la Dra. D.S. , con intervención del F.L. Especializado en Crimen Organizado, Dr. L.P..

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 5545/5546), rechazó el pedido del diligenciamiento de prueba solicitado por las Defensas de BB y AA.

II) La Defensa de BB (D.C.E.U. interpuso recursos de reposición, apelación y nulidad en subsidio (fs. 5555/5561), con los siguientes argumentos: ha quedado demostrado que la compulsa de los informes de KPMG con los papeles de trabajo, originalmente solicitada por F.ía, ordenada e intimada por la Sede, “saneada” según la Oficina Actuaria, solicitada por la Defensa como prueba pendiente, y nuevamente ordenada por el TAP 1º, no fue realizada. Se solicitó que previo al diligenciamiento de la compulsa, se oficiaría a KPMG a efectos que informara si conservaba los papeles de trabajo. Librada la comunicación por la Sede, KPMG informa que los conserva, por lo que se desvanece la duda sembrada por las peritas en la audiencia, acerca de la existencia de los mismos. 1) Las peritas no objetan los balances ni las auditorías : Las peritas han afirmado lo del título, pero esa circunstancia merece una reflexión. En primer lugar, caen todos los cuestionamientos incluidos en el auto de procesamiento con respecto a presuntas irregularidades de los balances de PLUNA S.A., esto es, que básicamente -se afirma en el procesamiento- no respondían a la realidad (Auto Nº 1084 de 23 de diciembre de 2013, fs. 20179 y ss.); propiamente, con la presunta irregularidad de los balances es que la Sra. J. abre el enjuiciamiento introductorio (fs. 2081 vto., in fine). Frente a esos fundamentos esgrimidos en la Resolución judicial, los balances de los años relevantes, es decir, de 2007 a 2011, incluyen dictámenes de KPMG, en los que esta auditora internacional expresa que los estados contables consolidados presentan razonablemente, en todos los aspectos significativos, la situación patrimonial y los resultados de la compañía para cada año fiscal, de acuerdo con normas contables adecuadas en Uruguay. Es por esa razón que el titular de entonces de la F.ía solicitó -y así fue ordenado- investigar la regularidad de los balances a partir de su confrontación con los papeles de trabajo. En segundo lugar, como ya señalamos, afirman que “Nunca analizamos si hubieron irregularidades, no era parte de la pericia.” Esto significa que cuando ellas dicen que no objetan los balances ni las auditorías, quieren decir que no analizaron la existencia de irregularidades: no objetan porque no investigaron irregularidades, que era, precisamente la orden judicial. No afirman que los balances son inobjetables al cabo de una profunda investigación ordenada por la Sede y el TAP 1º Turno, sino que expresan que no los objetan porque no investigaron la regularidad de los balances. Las peritas no afirman en forma explícita y terminante que los balances son incólumes. Nada asegura a la defensa que, se objete la regularidad de los balances. En conclusión, aún cuando la incolumidad de los balances y auditorías no está cuestionada, debe realizarse la compulsa solicitada y ordenada por el TAP 1º; 2) La compulsa de los papeles y las auditorías tiene un principio de ejecución : al evacuar la vista conferida sobre la audiencia de 11 de diciembre de 2018 (Auto Nº 1283, de 11 de diciembre de 2018), solicitamos que, previo al diligenciamiento del cotejo entre papeles de trabajo y auditorías de KPMG, se librara oficio a esta empresa a fin de que informara si conservaba dichos documentos por Auto Nº 136, de 13 de marzo de 2019, la Sra. J. ordenó que se librara la comunicación solicitada, lo que se cumplió por Oficio Nº 148/2019, y como ya hemos señalado también, KPMG informó que conservaba dichos papeles. Esto significa que la compulsa tiene un principio de ejecución: la única razón que explica el que se requiriera a KPMG que informara si conservaba los papeles de trabajo es porque la compulsa se diligenciaría si los mismos estaban disponibles. Y si no lo estaban, sencillamente, nuestra solicitud no podría proveerse favorablemente. Sin embargo con los papeles de trabajo a disposición, la sentencia impugnada no hace lugar a lo solicitado por la defensa. Se confrontan dos resoluciones adoptadas con fundamentos contradictorios, lo que viene a viciar de nulidad la sentencia impugnada, porque afecta al principio de motivación de las decisiones judiciales. Existe una profunda incoherencia entre ambas resoluciones: en la primera supera un obstáculo y marca un rumbo que la segunda no sigue y deben entenderse como su fuera una única resolución. Existe una evidente crisis de motivación; 3) La opinión del Sr. F. : el Sr. F. y la Sra. J. dan por cumplida una diligencia que nunca se realizó. El argumento es que las peritas no objetaron la concordancia entre los papeles y los balances. No objetaron la concordancia porque no la investigaron, incumpliendo dos órdenes judiciales. Las peritas expresan que no cotejaron los papeles con los informes de KPMG y los magistrados actuantes dan por cumplida la diligencia original. Hace casi dos años hemos hecho constar que esta prueba estaba pendiente de realización; hace cinco años que la Sede ordenó la realización de esta pericia y hace un año que el TAP 1º ordenó la realización de la prueba solicitada. El 8 de noviembre de 2018 las peritas informan que no cumplieron la orden y que no están capacitadas para hacerlo. Cuatro años después de ser intimadas a realizar la compulsa, informan que no la hicieron y que carecen de experiencia para hacerlo. Todo eso debió decirse en su momento y no se hizo. Esta defensa se entera de la inexperiencia aducida por las peritas en noviembre de 2018. Al cabo de la audiencia del 11 de diciembre siguiente se solicitó que la compulsa se realizara por peritos idóneos: ¿cómo es posible que se pretenda que se ha precluido lo que por una cadena de omisiones que veníamos haciendo constar no se realizó? ¿cómo es posible que se castigue a esta defensa y su defendido con la preclusión, cuando venía urgiendo la prueba pendiente desde mucho tiempo atrás? ¿como podríamos saber que las peritas no estaban capacitadas para realizar la compulsa, antes del 8 de noviembre pasado?; ¿en todo caso, cómo es posible que el Ministerio Público y la Sede, en su momento, no se cercioraran acerca de la capacidad de las peritas para tal diligencia?, ¿es creíble que jamás hayan hablado al respecto, en su momento, la titular de la Sede y las peritas?, ¿De dónde surge que la pericia sólo podía realizarse por las C.P. y D.? Pretender que se trata de un nuevo pedido de la Defensa, cuando en realidad, se proponen alternativas para subsanar estas deficiencias históricas, no es razonable. Corresponde a la Sede, en todo caso, el subsanarlas y cumplir con la orden original. De hecho, existe una pericia ordenada por el Tribunal de Apelaciones de 1 ^er Turno, que recién el 8 de noviembre de 2018 nos enteramos que las peritas designadas no podían realizarla. No es razonable que J. y F. opten dar por cumplida una pericia que no se hizo por negligencia, en el momento oportuno, y por trasladar las consecuencias negativas de la misma al defendido. Al impedido con justa causa no le corre el término, ese es el principio que se debe aplicar en esta cuestión y no el de preclusión. Si las peritas...