Sentencia Definitiva nº 82/2020 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 4 de Junio de 2020

• Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0006-000158/2020 SEF 0006-000082/2020

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.P..

Ministras Firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas, M.G.H.,

Montevideo, 4 de junio de 2020.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO, AMPARO “, IUE: 2-7352/2020; venidos a conocimiento de la S. en mérito a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva Nº. 10/2020 de fecha 31 de marzo de 2020 (fs. 505 y ss) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Feria Sanitaria del Juzgado Letrado de 11º. Turno, Dra. M.P.G.G..

RESULTANDO:

1º) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado infolios, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por del Fondo Nacional de Recursos y amparó la demanda contra el Ministerio de Salud Pública y en su cuyo mérito condenó al mismo a suministrar el medicamento O. a la Sra.AA , en el plazo de 48 horas de acuerdo con las indicaciones formuladas por la médica tratante y durante el tiempo que ésta determine, sin especial condenación.

2º) De dicha decisión se agravió el Ministerio de Salud Pública (fs. 518 y ss.), el que a través de su R., manifestó:

a) No se da en el caso la ilegitimidad manifiesta para proceder a acoger el amparo.

b) La norma constitucional art. 44 con su expresión, “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”, no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado- a través del MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y los decretos.

c) Es necesario destacar que el art. 7 inc. segundo de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso de los medicamentos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la SCJ, al punto que actualmente procede el rechazo anticipado de las excepciones interpuestas.

d) Así fue como por reciente Ordenanza Nº. 1183 de diciembre de 2018 se inició el proceso de actualización del FTM incorporando al mismo trece medicamentos, proceso en el cual además participaron las distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República, las asociaciones de usuarios de las más diversas patológicas, el FNR y el Ministerio de Economía Y Finanzas. En este sentido conforme surge del expediente de actualización la Cátedra de Neumología solicitó la inclusión al FTM del medicamento de marras únicamente para el asma severo, razón por la cual por Ordenanza Nº. 277 del 18 de febrero de 2019, resolvió la incorporación del mismo al FTM, pero ninguna de las cátedras la solicitó para la patología de la actora.

e) En definitiva, no ha sido omisa su representada, sino que ejerció sus competencias regulatorias, no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente, ni tampoco su deber de garantía de salud.

Por todo lo cual, impetra se revoque la recurrida.

3º) Por su parte la parte actora interpone recurso de apelación (fs. 525 y ss.) expresando lo siguiente:

a) Aboga por la confirmatoria de la impugnada compartiendo todos los argumentos de la referida, no obstante es su interés interponer el recurso para que se condene a ambos demandados.

b) Se agravia a título de agravio eventual en tanto al tratarse de dos demandados y sólo condenarse a uno, si se entendiera que la responsabilidad recae exclusivamente en el FNR, el justiciable se quedaría en segunda instancia sin posibilidad que su derecho encuentre amparo.

c) Como se explicó en la demanda la Comisión Honoraria Administradora del FNR es la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución, este es su cometido.

d) El MSP y el FNR se posicionan en una suerte de contienda en cuanto a quien es la entidad competente para determinar su inclusión en el FTM y el que debe efectuar la protocolización del suministro. Frente a la persona el Estado es uno y no puede utilizarse mecanismos de organización y descentralización para favorecer la desprotección de los derechos individuales como es aquí para la actora que se le brinde el medicamento que la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida.

e) Es manifiestamente ilegítimo y lesivo de derechos fundamentalmente protegidos constitucionalmente, consolidar en el tiempo una posición que los restrinja. Esta situación causada por una omisión de carácter meramente burocrático, se transforma en una inequidad contraria a las normas de mayor jerarquía que imponen tutelar la salud de los habitantes por medio de tempestiva y eficaz puesta a disposición de los pacientes los medios necesarios el mejoramiento de la calidad de vida.

Peticiona que se revoque parcialmente la impugnada solo en cuanto no condenó al FNR y en su lugar además se lo condene solidariamente al MSP confirmándola en lo pertinente.

4º) Ordenado los traslados de las impugnaciones, comparece el FNR señalando que respecto del recurso interpuesto por el MSP (fs. 533 y ss.) aboga por la confirmatoria en cuanto a su absolución, expresando que aún así lo es, con la Resolución Nº. 277/2019 en virtud de que el medicamento O. no está previsto para la patología de la actora urticaria crónica severa. Asimismo evacua traslado de la apelación de la actora impetrando la confirmatoria a su respecto por los argumentos de la sentencia. Por su parte la actora respecto del recurso de apelación deducido por el MSP (fs. 536 y ss.) impetra la confirmatoria de la condena a su respecto. El MSP no evacua el traslado de la apelación interpuesta por la demandada.

5º) Franqueada la alzada, se recibieron los autos por el Tribunal de feria Sanitaria el 29 de abril de 2020, quien dispuso: “culminado el actual período de Feria Sanitaria remítase al Órgano de Alzada competente”. Recibidos los autos, se estudiaron en acuerdo conforme dispone el art. 10 inc. Final de la Ley 16,011, procediéndose al dictado de la decisión de la fecha, en virtud de la licencia médica de esta redactora en el período 17 de mayo al 3 de junio del corriente.se procede al dictado de la presente en el día de hoy.

CONSIDERANDO:

I) La S., por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión de primera instancia en todos sus términos.

II) El caso de autos.

En la especie, la Sra. AApromovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Manifestó: tiene 63 años de edad y es portador de urticaria crónica espontánea. Se asiste en el...