Sentencia Definitiva nº 111/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 22 de Junio de 2020

• Juez: Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT,Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO,Dra. Loreley Beatriz PERA RODRIGUEZ
• Fecha: 22 Junio 2020
• Número de expediente: 2-50526/2016
• Número de sentencia: 111/2020

DFA-0005-000302/2020

SEF-0005-000111/2020

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. J.P.B.

Ministros Firmantes: Dr. J.P.B., Dr. Á.F., D.P.H., D.L.P. y D.M.B. .

Ministras discordes: Dra. L.P. y Dra. Patricia Hernández

Montevideo, 22 de junio del 2020

V I S T O S:

Para definitiva en segunda instancia este juicio caratulado “FREDDY NIEUCHOWICZ contra A.N.T.E.L. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL y en subsidio CONTRACTUAL, DAÑOS Y PERJUICIOS”, IUE: 2-50526/16, venido a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y a la adhesión formulada por la actora contra la S.encia No. 70/19 de 21 de mayo de 2019, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, Dr. G.O. y

R E S U L T A N D O:

I.- La apelada (fs. 234/243), a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, condena a la demandada a abonar al actor la suma de $4.760.000 por concepto de lucro cesante y daño moral, con reajuste desde junio de 2016 e intereses desde la demanda. Desestima ésta en lo demás.

II.- Contra la misma se alza la parte perdidosa y expresa agravios a fs. 244/256; en síntesis, manifiesta que se realiza una errónea aplicación de las normas que regulan la responsabilidad precontractual incurriéndose, para dictar la condena, en meras presunciones de cuestiones que no resultaron probadas en autos (mala fe y abuso de derecho por su parte en el abandono de las tratativas) y soslayando hechos que sí resultaron acreditados, como la existencia de restricciones presupuestales que impidieron la contratación proyectada con el actor. En concreto, puntualiza que no hubo ruptura intempestiva de las tratativas.

Asimismo, le agravia la valoración de la prueba, la que entiende desacertada pues de ella no se desprende ningún tipo de responsabilidad de su parte, así como tampoco los daños invocados (gastos y pérdida de oportunidad de celebrar otros contratos).

Aparte, explica que la sentencia incurre en “extra petita” al acoger la pretensión contingentada a responsabilidad precontractual y condenar por el monto solicitado por responsabilidad contractual.

Por último, sostiene que el daño moral no está probado.

Adhiere la parte actora a fs. 260/267; básicamente, articula agravio eventual fincado en que, para el caso de que en alzada se entienda debería condenarse como lucro cesante a la pérdida de oportunidad de realizarse una contratación idéntica con CLARO, le agravia la parte de la sentencia que postula que la suma reclamada por pérdida de oportunidades de celebrar otros contratos no puede prosperar. Solicita diferimiento del monto conforme art. 378 CGP.

III.- Se contesta la adhesión (fs. 271/273) y se franquea la alzada (No. 1759/19 de fecha 28/VIII/19).

IV.- Recibido el proceso en el Tribunal, los autos se giraron a estudio en forma sucesiva

V.- Existiendo discordia entre los miembros naturales de la S. se procedió al sorteo de integración el día 6 de febrero de 2020 habiendo sido sorteadas para integrar la S. la Sra. Ministro de 5to. Turno Dra. L.P. y en segundo termino la Sra. Ministro de 4to. Turno Dra. Mónica Besio

VI.- Realizado el acuerdo correspondiente se resolvió dictar sentencia designándose redactor al Dr. J.P.B.

C O N S I D E R A N D O:

I) Que el Tribunal legalmente integrado y contando con el número de voluntades exigido legalmente (art 61 de la ley 15750) habrá de revocar parcialmente la sentencia objeto de impugnación en los términos y por los fundamentos que a continuación se expresarán .

II) En tal sentido tenemos que en autos, la demandada basa sus agravios en lo sustancial en que existió por parte del Sr Juez a-quo una aplicación inadecuada de las normas que regulan la responsabilidad precontractual basada en situaciones que no resultaron probadas como mala fe y abuso de derecho; y que no existió una adecuada valoración de las diversas probanzas producidas. Se agravia asimismo porque el fallo incurrió en extrapetita desde que entendió que correspondía acoger la demanda por responsabilidad precontractual y sin embargo condena por el monto solicitado por la contraria por responsabilidad contractual.

Por consiguiente a efectos de una adecuada valoración de los agravios introducidos es conveniente clarificar los conceptos aplicables para luego en función de los mismos abordar el fondo del asunto sometido a la Alzada .

III) Con relación a la responsabilidad precontractual en que se funda la pretensión introducida cabe señalar que: a) Como afirma B. “La responsabilidad precontractual no presupone una obligación de contratar. Bien al contrario la presencia de tal obligación excluye la responsabilidad precontractual porque en tal caso el obligado será responsable por incumplimiento Entonces quien es responsable en base a un contrato preliminar a estipular un contrato definitivo responde por incumplimiento si no cumple con su obligación. El daño resarcible comprenderá entonces el interés positivo, esto es el interés que habría sido satisfecho con el cumplimiento de la obligación . Se proyecta de lo contrario el remedio de la ejecución en forma específica” (C.B. ,M.3.I.C.S. edizione 2000 pág. 168) Y continua expresando el citado autor que “Debemos tener presente que el desarrollo de las tratativas no comporta en vez ninguna obligación de contratar. El futuro contratante conserva el poder de revocar la propia propuesta o la propia aceptación hasta que el contrato no se concluye y el ejercicio de ese poder no constituye como tal una violación de la obligación de comportamiento. La responsabilidad en este caso deriva más bien de haber dolosa o culposamente inducido a la otra parte a confiar razonablemente en la conclusión del contrato El comportamiento doloso subsiste cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención de no concluir el contrato Subsiste la culpa cuando el sujeto no se atiene a la normal prudencia en inducir a la otra parte a confiar en la conclusión del contrato es decir y sigue adelante las tratativas sin verificar la propia posibilidad o sin haber una suficiente determinación … En las tratativas las partes deben actuar de buena fe mas en todos los casos deben ajustarse al precepto de la ordinaria diligencia para no dañar la libertad negocial del otro (C.B. ob cit pag 168-169), 2) Como expresa M. “Si bien los tratos no son vinculantes, en el sentido que el resultado de ellos no es todavía el contrato, sino un esquema meramente hipotético, que se convertirá en contrato si sobre él, es decir sobre cada una de las cláusulas se forma y cuanto se forme el consentimiento de las partes. Por tanto los tratos no obligan y lo mismo los puntos sobre los cuales el debate no se ha agotado, no es todavía vinculante para las partes . Pero los mismos obligan en otro sentido: en el sentido de que cuando hayan llegado a un punto al que haga prever que el contrato podría celebrarse y una, de las partes, rompa esos tratos, sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo), o sea culpa en el curso de los tratos; responsabilidad precontractual) la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño-esto es, al llamado interés contractual negativo (id quot interest contrsactum initum non fuisse), en contraposición al interés contractual positivo, o interés en el cumplimiento _- cuando puede probar que, confiando en el estado de los tratos ha incurrido en gastos que no habría afrontado si hubiese podido prever que el contrato no se había de concluir, o bien que se ha rechazado otra oferta, igualmente o mas ventajosa, proveniente de otra persona sufriendo así un daño; y similares (Cfm M. Francesco Tomo IV derecho de obligaciones parte general Tomo IV EJEA 1955 (fs 456), 3) En este orden es dable resaltar que si el motivo para la conclusión de una negociación resulta justo, conforme a la buena fe, cada una de las partes soportará las consecuencias de un riesgo que se encuentra siempre inherente cuando no se ha perfeccionado un vínculo jurídico. Por el contrario, si los tratantes se encuentran en una negociación en la que se ha fundado una legítima confianza y una de las partes abandona de forma injustificada esta etapa, el riesgo del perjuicio no debe ser distribuido, sino, asumido en su totalidad, por la parte que traicionó la confianza precontractual (Cfm UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO USFQ Colegio de Jurisprudencia Culpa in contrahendo Aplicación de un estándar internacional para el alcance de su reparación C.C.A.L.P.R., Dr., Director de Trabajo de Titulación Trabajo de titulación presentado como requisito para la obtención del título de abogado), 4) Asimismo como afirma el Dr. Ordoqui Castilla “La doctrina mas moderna entiende que la responsabilidad precontractual, en definitiva esta fundada en la transgresión al principio de buena fe concretado a través de los distintos deberes de conducta que se imponen en la instancia de las tratativas. De lo que se trata es de tutelar al futuro contratante para que no sea engañado o defraudado en la instancia preparatoria. Se tutela la confianza depositada por quienes actúan de buena fe (C.O.C. Gustavo Tratado de Derecho de los Contratos Tomo III pag 163). Y continúa expresando el ilustre doctrino “Lo que...