Sentencia Interlocutoria nº 8/2011 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 16 de Febrero de 2011

• Ponente: Dra. Alicia CASTRO RIVERA
• Fecha de Resolución: 16 de Febrero de 2011
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dra. Alicia CASTRO RIVERA,Dr. Fernando Raul CARDINAL PIEGAS,Dr. Eduardo Jose VAZQUEZ CRUZ,Dr. Gregorio Fregoli SOSA AGUIRRE
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

S E N T E N C I A DEFINITIVA Nº 8

Red.Dra. Alicia Castro

Montevideo, 16 de febrero de 2011

V I S T O S:

Para sentencia de segunda instancia los autos “Lados Testa, A. c/ Banco de Seguros del Estado – Daños y perjuicios” I.U.E. 2-59172/2008, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº37 del 3/6/10 dictada por la Dra. R.L. (fs.328/331).

R E S U L T A N D O:

1) Según surge de estas actuaciones, el actor promovió acción de cumplimiento contra su asegurador, en razón de haber ocurrido un siniestro que entiende cubierto por el contrato de seguro de cosco con cobertura básica integral, que incluye –entre otros riesgos- las averías por factores climáticos. En el caso, el siniestro se produjo el 26/1/08, durante una regata, por efecto de vientos de 28 nudos que provocaron que se quebrara el palo mayor y “el desprendimiento de otras tantas piezas más del barco”. Atribuye al asegurador abuso de su posición y señala que procedió de mala fe para eludir el cumplimiento de la obligación contraida.

El accionado denegó el pago sosteniendo –entre otros argumentos- que el daño que afectó al mástil, arboladura y velamen no se debió a los aludidos “factores climáticos”, por lo que no corresponde la cobertura.

2) La decisión recurrida desestimó la demanda, sin especial condenación.

Contra esa decisión, el actor interpuso recurso de apelación (fs.336/347) y, conferido traslado, el demandado contestó los agravios (fs.351/358).

3) Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 16/8/10 y, subsanadas omisiones, se concedió derecho de abstención a la Sra.Ministro Dra.Nilza Salvo y se procedió a integrar la Sala, incorporándose mediante sorteo, el Sr.Ministro Dr.Tabaré S.A.. Suscitada discordia total entre los integrantes de la Sala, se procedió a un segundo sorteo que recayó en el Ministro Dr.Fernando Cardinal con quien, cumplido el estudio sucesivo, se acordó la decisión de la causa.

C O N S I D E R A N D O:

I) La Sala integrada, habiendo analizado los agravios y por las razones que se indican, confirmará la decisión impugnada.

II) Corresponde reconocer que asiste razón al actor apelante en cuanto a la aplicabilidad al caso de las normas que regulan las relaciones entre proveedores y consumidores (Ley Nº17.250) y en que las reglas contractuales aplicables son las pactadas en el contrato original (póliza a fs.2), que fue renovado (póliza Nº3008654), siendo inaplicables las condiciones restrictivas que se pactaron según las pólizas complementarias expedidas también el 1/3/08, después de ocurrido el siniestro (Nº3008655 y Nº3008658), aspectos que admite el propio asegurador y consigna la decisora en la impugnada.

También le asiste razón en que no ha sido acreditado que incumpliera el contrato por no haber gestionado una inspección del barco luego del cambio del mástil –condición no escrita ni exigida por quien lo inspeccionó en Buenos Aires (testigo G. fs.281 vto), por lo que la supuesta omisión no puede tenerse por configurada y no justifica la denegatoria de cobertura.

En ese contexto, también el Tribunal estima en que el punto central que decide la controversia exige dilucidar si el siniestro se produjo o no como consecuencia de “factores climáticos”.

III) En este punto es necesario señalar que la carga de probar que la causa del siniestro fue un factor climático –el fuerte viento con ráfagas que alcanzaron los 28 nudos- recae sobre el pretensor y no sobre el accionado (C.G.P.art.139).

Se trata de un hecho fundante de la pretensión de cumplimiento, que el asegurador controvirtió, y no de un hecho impeditivo o extintivo que éste haya alegado en su descargo. De modo que el fracaso probatorio gravita en contra de los intereses del actor, teniendo como consecuencia el rechazo de la pretensión deducida.

Y la mayoría de la Sala, analizando criticamente la prueba producida, concluye que no puede darse por acreditada la causa invocada para reclamar la cobertura del siniestro.

La única prueba aportada son dos informes sobre los vientos en ese día y la declaración de tres testigos, no habiéndose realizado un estudio pericial que pudiera ilustrar sobre cómo pudo producirse la rotura del mástil en esas circunstancias.

Los mencionados informes no permiten inferir que el viento alcanzó la intensidad alegada. El siniestro ocurrió al mediodía del 26 de enero de 2008, en la llamada “Boca Chica” de la Bahía de M., saliendo al mar entre la escollera del puerto y la Isla G..

El informe del Departamento de Meteorología Marina de la Armada Nacional que se agrega (fs.244) da cuenta de la intensidad de los vientos a las 13 horas en La Paloma (Rocha) a unos cien kilómetros de distancia del lugar del siniestro, donde soplaba viento del este que alcanzaba una intensidad de 21 nudos, sin rachas. Los datos de la Estación de Punta Brava (Montevideo) no sólo corresponden a una zona más distante sino que se registraron desde las 19 horas de ese día.

A su vez, el informe de la Dirección Nacional de Meteorología de la Estación Punta del Este (fs.230) responde a un registro que se toma en zona próxima pero en tierra, en la península –Calle 2 de febrero y Calle 5- a m.16,40 sobre el nivel del mar. Del mismo surge que entre las 12 y las 13 horas de ese día se registró viento del este con intensidad de 17 km/h –equivalentes a 9.18 nudos - con rachas entre 35 y 39 km/h equivalentes a 18,90 y 21,06 nudos.

Con esa base no puede extraerse como conclusión que hubieran ráfagas de viento de 28 nudos, máxime cuando en la protesta de mar, que se practica por la arribada forzosa, el capitán R.G. expresa que “con un viento de 16 nudos, se escucha una explosión y se rompe el palo” (fs.193). Importa relevar que la embarcación cuenta con instrumento que registra los vientos, de modo que no es dable suponer que el capitán no lo consultó antes de hacer la referida protesta.

En ese contexto, tampoco la prueba testimonial rendida por el mismo capitán G. y el tripulante S. permiten dar por acreditada la alegación de base. No sólo se trata de testigos sobre los que pesan como circunstancias de sospecha la amistad con el actor y el haber sido quienes maniobraban la embarcación cuando ocurrió el hecho, sino que particularmente el primero, modifica sustancialmente su declaración sobre la fuerza del viento, pasando de la que efectuó en el momento de la arribada a puerto –16 nudos- a lo que declara en este proceso, aludiendo a ráfagas de 30 nudos (fs.279), cometiendo una gruesa exageración cuando indica que “si fueran 30 serían 100 kms” siendo que serían -en realidad- 55,56 km/h (1 nudo = 1,852 km). Por su parte, el testigo S. señala que venían con viento leve y que al salir del reparo de la isla (G.) les “golpeó un viento fuerte, el barco agarró una ola y se clavó navegando” plegándose a la tesis del capitán de “rachas de unos 30 nudos, con rachas superiores”, aunque agrega “no sé si estaría mal colocado el palo” (fs.280).

El único testigo que puede considerarse más o menos imparcial es otro competidor en la regata, que fue llamado a declarar a propuesta del actor. El testigo Di Paulo declara que vió romperse el mástil y que cuando ocurrió había viento, con rachas fuertes y una ola muy grande, por lo que dos competidores bajaron velas. Estima que el viento sería de 25 nudos –que equivale a 46,3 km/h- y, de aceptarse como buena esa estimación, queda la duda acerca de si un viento de esa intensidad -46,3 km/h- basta para producir la rotura del mástil de una embarcación que maniobra adecuadamente, aspecto técnico que sólo una pericia pudo haber dilucidado. De la prueba resulta que sólo dos competidores arriaron el velamen y que la regata continuó, sin que se haya registrado que hubiera “temporal” en la zona o se debiera cerrar la salida de puerto.

Con ese cúmulo probatorio, la mayoría de la Sala se ha inclinado por confirmar la desestimatoria por entender que no se probó que la rotura del mástil fuera consecuencia exclusiva de factores climáticos, lo que daría lugar a la cobertura pretendida.

IV) Pese a la decisión confirmatoria en esta instancia, la Sala considera que no existe mérito para imponer al apelante condena procesal por el grado.

POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL INTEGRADO FALLA:

Confírmase la sentencia recurrida, sin especial condena procesal por el grado.

N. y devuélvase, con copia para la Sra.Juez (H.fictos de segunda instancia $ 20.000).

DRA. A.C. – MINISTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – DR. FERNANDO CARDINAL – MINISTRO

Dr. Tabaré Sosa

Ministro

DISCORDE:

Voto por la solución revocatoria y por el amparo de la demanda, sin especiales condenas, siendo ello así por los subsiguientes fundamentos.

I.- Estimo que en primer término debe precisarse la materia de controversia.

La misma radica en que el actor afirmó que la rotura del mástil se debió a vientos fuertes, que llegaron a 28 nudos (fs. 34v) y el demandado BSE relaciona que el mástil no...