Sentencia Definitiva nº 354/2009 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 23 de Septiembre de 2009

• Ponente: Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA
• Fecha de Resolución: 23 de Septiembre de 2009
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Carlos Renzo BACCELLI ROSSARI,Dra. Maria Lilian BENDAHAN SILVERA,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Baja

N.. 354/2009

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno

Ministro redactor: Dra. Lilián Bendahan

Ministros firmantes: D.. C.B., M.d.C.D., M.L.B..

Ministros discordes: No.

Montevideo, 23 de setiembre de 2009

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ AA C/ BB – PENSION ALIMENTICIA MAYOR ”- Nº de Expediente 2-24232/2007 , venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva Nº 214 de fs. 480 a 485 dictada el día 6 de noviembre de 2008 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Familia de 27º Turno, Dr. M.V..

RESULTANDO:

I) Que por dicha sentencia se dispuso desestimar la demanda y la reconvención, sin condenas procesales.

II) Q ue contra aquella providencia, interpuso a fs. 489/496 recurso de apelación la parte actora de estas actuaciones, la que, al expresar agravios, en síntesis manifestó: que la demanda se fundamentó en la edad de la actora de 52 años, que se dedico en forma exclusiva a las tareas hogareñas y crianza de sus hijos, actualmente mayores de edad y que el demandado esta en condiciones económicas de servir la pensión reclamada. En cuanto a los aspectos de fondo, manifiesta que el sentenciante realiza en el CONSIDERANDO I una síntesis de de lo que denomina “ situación muy compleja de relacionamiento personal...” que en su concepto excede el objeto de este juicio y determina el objeto de esta litis. Que el sentenciante desestima la demanda y reconvención por las condiciones actuales del matrimonio. Se analizan las capacidades personales y económicas de las partes, en cuanto a la actora, el sentenciante considera que posee la edad y aptitudes personales para permitirle procurar un sustento razonable y decoroso y que vive en una buena vivienda, que es bien ganancial y era el hogar conyugal. Que la actora no tiene personas a su cargo, que tiene una precaria peluqueria y que ocupa otra persona una habitación, presumiendo que se trata de una forma de arriendo.

Considera la actora que estos aspectos elementos o condiciones personales de vida de la actora, han servido de fundamento al juzgador para resolver el rechazo de la demanda, por lo que controvierte, el contenido y fundamento del fallo considerando que la sentencia no se ajusta a derecho, ni a la realidad fáctica. Manifiesta que tiene 52 años y esta limitada para obtener ingresos que le permitan solventar los gastos imprescindibles para la vida, tiene una peluquería precaria en su casa, que le permite un ingreso fluctuante que constituye una especie de salario minimo que no le resulta suficiente para satisfacer todas sus necesidades, por lo que no posee ninguna aptitud personal, ni edad que le permitan tener independencia económica. La casa donde vive y donde se encuentra la peluqueria es un bien ganancial por lo que producido el divorcio el bien se venderá.

El demandado vive en una casa también en Punta Carretas, que está a nombre del hijo de las partes, dicha vivienda necesita reciclarse y en un futuro podrá ser mejorada y vendida a mejor precio. También puede obtener un buen ingreso de la venta de un terreno en Piriápolis, que aunque el demandado diga que pertenece a su hijo, es él quien maneja dichas propiedades.

El sentenciante no menciona el total de los bienes que integran la sociedad conyugal; finca de la calle Lagunillas, finca de la calle B. (estudio jurídico) y un auto que utiliza el demandado. Además cuenta el demandado con los bienes que pusiera a nombre de CC. Si bien los hijos de las partes tienen dependencia económica del demandado esto es a corto plazo porque se trata de personas jóvenes y de buena preparación. En cuanto al demandado, surge de la prueba, que tiene ingresos estables cono bancario de $40.000 mensuales, más los obtenidos por el ejercicio de la profesión liberal de Abogado y E..

Que la perspectiva de futuro de la actora es incierta y limitada, mientras que para el demandado las dificultades económicas no son permanentes y que por el ejercicio de sus dos profesiones puede lograr un patrimonio similar, al que obtuviera durante los años en común. Que el sentenciante no tuvo en cuenta : que el matrimonio duró 24 años, la dedicación de la actora al hogar, al crecimiento y educación de los hijos, los títulos profesionales de los mismos, el patrimonio presente que le corresponde al demandado luego de la disolución de la sociedad conyugal así como los que de futuro el mismo podrá obtener. En cuanto a las declaraciones testimoniales, la Sede estableció que los hijos únicamente depondrían respecto a la necesidad alimentaria y ello no fue controlado por la Sede sirviendo para aumentar la conflictiva familiar. Las declaraciones de fs. 248/312 comprueban que la actora no cuenta con ningún tipo de ingreso, que se ha mantenido con el dinero que pudo ubicar en el cofre fort familiar, perteneciente a la Sociedad Conyugal, y que el negocio de la peluqueria es precario.

En cuanto a la declaración de parte del demandado, este manifestó que el auto marca Citroen Xara le pertenece y el mismo fue adquirido durante la vigencia de la Sociedad Conyugal. También dijo que el bien de la calle M. estaba a su nombre y surge de los documentos de compraventa del bien que esta a nombre del hijo CC.

Solicita que se revoque la sentencia impugnada, fijando una pensión del 20% de los ingresos mensuales líquidos que por todo concepto perciba el demandado.

III) Que a su turno en fs. 518/534 contesta el recurso de apelación la parte demandada, manifestando en síntesis: que se rechace la apelación por ser inapelable ya que el Sr. Juez de 1º grado rechazó la solicitud de pensión alimenticia razón por lo cual no corresponde dejar sin efecto una pensión alimenticia provisoria porque la misma no existe, y que no resulta ajustado a derecho fijar una pensión alimenticia fundada en la existencia del vínculo matrimonial de la no separación provisional de cuerpos, por cuanto con fecha 12/2/2008 quedó ejecutoriada la sentencia de “ separación provisional de cuerpos” solicitada por la actora. No resulta ajustado a derecho pretender que se dicte una sentencia sobre un fundamento- fáctico – jurídico) inexistente desde el 12/02/2008. El fundamento jurídico en virtud del cual se solicitó la pensión provisional fundada en el art. 127 del Código Civil, devino inaplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 170 y 183 del mismo Código. No corresponde fijar pensión de ninguna naturaleza, debiendo la actora iniciar un nuevo proceso en virtud de que el fundamento jurídico en virtud del cual promovió su accionamiento decayó como consecuencia de la separación provisional de los cónyuges (ejecutoriada) y recientemente con el dictado de la sentencia definitiva de divorcio con fecha 12/2/09, estando aún en plazo para la interposición de una eventual apelación. Teniendo la separación provisional de cuerpos los mismos efectos que el divorcio, a los efectos de solicitud de una pensión alimenticia, al haber quedado ejecutoriada dicha sentencia, la presente apelación debe ser rechazada en cuanto al fondo y a la forma.

Existe un cambio de la pretensión de la actora, en la demanda solicita una pensión provisoria de $10.000 y en la apelación solicita el 20% de los ingresos mensuales líquidos. La actora se encuentra viviendo en el que fuere hogar conyugal, cuyo inmueble según la actora tiene un valor de U$S 200.000 y el valor de arrendamiento asciende a $ 40.000 según declaración testimonial y prueba documental (fs. 466 vto. y 467). La actora arrendó parte del inmueble e instaló un comercio en sociedad sin el consentimiento del demandado. En cuanto a los ingresos del demandado, se ha probado con facturas certificadas notarialmente y con un antigüedad de casi 3 años hacia atrás que el ingreso que le atribuye la actora es falso, el resultado de su actividad...