Sentencia Interlocutoria nº SEF-0008-100006/2012 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 17 de Octubre de 2012

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 17 de Octubre de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA,Dra. Maria Victoria COUTO VILAR,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Importancia: Media

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. Victoria C., Dra. Ma C.L. y Dr. E.E..-

Montevideo, 17 de octubre de 2012.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “OLIVEIRA, CECILIO Y OTROS c/ A.S.S.E. Cobro de Pesos” (Ficha No. 2-108080/2011), venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 618 contra la sentencia No. 58/2012 dictada a fs. 614-617.

Y CONSIDERANDO:

I) Por su naturaleza y características la cuestión admite anticipada sentencia conforme art. 200 del C.G.P..

La decisión cuestionada No. 58/2011 de la S. remitente, a cuya relación de hechos se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, amparó la demanda y, en su mérito, condenó a la demandada a abonar a los accionantes las sumas que resulten de la liquidación que se efectuará por el procedimiento previsto en el art. 378 C.G.P., de lo adeudado por concepto del rubro nocturnidad y su incidencia sobre el aguinaldo, con reajuste e intereses, según las bases establecidas en el Considerando 3. Asimismo, se condena a ASSE a afectuar la liquidación a futuro de este rubro en la forma explicitada en el referido Considerando, sin condenaciones especiales (fs. 616).

Se alza la parte demandada (fs. 618-619 vto.) discrepando contra la recurrida, por cuanto de la prueba diligenciada se desprende que la forma de pago del rubro “nocturnidad”, para determinar el monto sobre el cual se calcula, se deberá tomar en cuenta los rubros de sueldo básico, la carga horaria, el art. 26, el aumento adicional, inc. Recurperación (renglón 48023) y inc. Recuperación (renglón 48026); la nocturnidad corresponde a treinta días nocturnos completos y equivale al 30% de la suma de estos montos, esta se prorratea según los días efectivamente trabajados. Toda la liquidación realizada por el Departamento de sueldos, incluido el rubro nocturnidad, es controlado por el Tribunal de Cuentas. Desde que se aplica la Ley Nº 16.226, art. 281, año 1991, el Tribunal de Cuentas nunca observó la forma de cálculo del rubro nocturnidad. Se citan pronunciamientos que ampararon el derecho de los reclamantes infolios.

Los actores abogan por la confirmatoria (fs. 622-626).

II) Es de recordar que en la primera instancia mediante resolución firme No. 1044/2012 de fs. 83-83 v. (firme; arts. 214, 215, 222 y 254 del C.G.P.) se tuvo por desistido de la pretensión a los accionantes M.G. y M.L. (art. 340 CGP). Por tanto, lo establecido en la sentencia controvertida a concocimiento y en este pronunciamiento no les concierne.

III) De los recibos de fs. 4-21 surge que los demandantes, originalmente funcionarios del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y a partir del 1.8.2007 de la ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO (salvo el caso de A.M.G.G., D.M.G.B. que se desempeñaron exclusivamente para ASSE), han cobrado en cuanto las hubieron trabajado un rubro o concepto titulado “Trabajo Nocturno”, identificado por el código o Renglón “61335-0”. Este hecho, no discutido por el organismo emplazado, relevaría al respecto de prueba (art. 137 del Código General del Proceso.

IV) El art. 281 incs. 1º y 2º de la Ley No. 16.226 dispone que:

“El personal de los escalafones A, B, D, E, y F que se destine al desempeño efectivo de tareas nocturnas entre las veintiuna y las seis horas, percibirá una retribución extraordinaria del 30 % (treinta y por ciento), sobre las asignaciones de los respectivos cargos. La liquidación de este beneficio se efectuará proporcionalmente al tiempo trabajado dentro de dicho horario.

Quedan comprendidos en dicho régimen la ausencia por un día de descanso semanal y la licencia anual reglamentaria.”.

Leído literalmente (art. 17 del Código Civil) este artículo, debemos aseverar que para ser legitimados activos del beneficio de Nocturnidad explicitado:

a) Debe el trabajo realizarse, total o parcialmente, entre las 21.00 a 6.00 horas (ni una hora antes, ni una hora después);

b) Se paga “proporcionalmente al tiempo trabajado” y “dentro de dicho horario”. O sea, en función del tiempo efectivamente trabajado. No sobre un promedio o estimativo.

c) Se abona “sobre las asignaciones de los respectivos cargos.”.

Vale decir, el rubro “Nocturnidad” se percibe sobre el tiempo en que se trabaja efectivamente entre las 21.00 a 6.00 hs., y se paga sobre el 30 % “sobre las asignaciones” (sic). Otra cosa no autoriza la Ley.

V) La Administración demandada ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO reconoce en su contestación de la demanda (fs. 67-70) que suele calcular el “Horario Nocturno” o “Rubro Nocturnidad” sumando solamente algunos renglones de sueldo.

Ahora bien, el art. 281 inc. 1º de la Ley No. 16.226 establece que la Nocturnidad se pagará “sobre las asignaciones de los respectivos cargos”. La palabra “Asignaciones” en su sentido natural y obvio que le da el uso corriente (art. 18 del Código Civil) hace referencia a las cantidades que se perciban por todo concepto integrando la remuneración del funcionario.

Vale decir que a los efectos del art. 281 inc. 1º de la Ley No. 16.226 el Legislador no hace distinciones entre los renglones o rubros ni sobre el origen de los conceptos o emolumentos (salariales o no), que deban tomarse para el cálculo de la Nocturnidad (si se toman por salario básico, si se toman por compensaciones o complementos o adicionales o viáticos o dietas o partidas especiales). Y donde no distingue el Legislador, no debe hacerlo el intérprete ni el aplicador.

Por tanto, el criterio que utiliza la Administración para la liquidación del rubro nocturnidad no tiene padrinazgo en la Ley, y constituye una interpretación restrictiva del derecho del art. 281 de la Ley No. 16.226 en perjuicio consecuente de los derechos de sus funcionarios.

Se discrepa con la interpretación del organismo requerido de que la expresión del art. 281 inc. 1º de la Ley No. 16.226 “asignaciones de los respectivos cargos” refiere solamente a toda retribución salarial excluyendo compensaciones y beneficios. Véase que la Ley no alude a “retribución salarial” o “salario” sino a “asignaciones”; vale decir que relaciona a “todas”, a todo tipo de ingreso que se pague a los funcionarios en ocasión del desempeño de sus tareas, se considere de naturaleza “salarial” o no.

Ya ni siquiera necesitaremos denunciar el carácter de “aumento salarial perlado” que suelen tener las dichas “compensaciones” o “beneficios” o “partidas” o “rubros” o “complementos” o “dietas”. Porque es público y notorio (lo que releva de...