Sentencia Definitiva nº 441/2005 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 19 de Diciembre de 2005

• Ponente: Dr. William CORUJO GUARDIA
• Fecha de Resolución: 19 de Diciembre de 2005
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. William CORUJO GUARDIA,Dr. Alfredo Dario GOMEZ TEDESCHI
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Media

VISTA:

Para sentencia definitiva de Segunda Instancia esta causa " AA, TRES DELITOS DE ESTAFA EN REITERACIÓN REAL" ficha 90-184/2004, venida a conocimiento del Colegiado, en mérito al recurso de Apelación interpuesto por el Señor Defensor, Dr. XX contra la sentencia número 96 del 29 de marzo de 2005, dictada por el señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Pe4nal de 2º Turno, Dr. G.M.B., con intervención del Señor fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 7º Turno, Dr. E.F.D..

RESULTANDO

1)Por la referida decisión se condenó a AA, como autor penalmente responsable de tres delitos de estafa en reiteración real a la pena de 24 ( veinticuatro) meses de prisión con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las prestaciones previstas en el literal E del artículo 105 del C. Penal, si llegaren a corresponder.

2)En tiempo y forma interpuso la defensa, el recurso de apelación. En la estación procesal oportuna, adujo en síntesis, los siguientes agravios: a) se trata de un delito continuado; b) si se considera el delito continuado como una ficción, no puede sostenerse que se trata ónticamente de un solo delito continuado que se materializa en múltiples actos extendidos en el tiempo, por virtud de necesidades específicas de las características de las conductas seleccionadas, como lo hace el sentenciante en el inicio de su argumentación, o es una realidad o es una ficción; c) la existencia del dolo global y unitario que abarca las diversas acciones, debe extraerse de datos de la realidad que lleven a concluir en ello; d) en la especie, el haber utilizado una plataforma ingeniosa, montada para inducir en engaño a un número indeterminado de personas es, ni más ni menos que la "prueba del nueve", que permite afirmar la existencia de una única resolución criminal que gobernó todas las acciones; e) la continuidad es una circunstancia agravante como consecuencia del desarrollo de la teoría de la realidad; f) el aumento en caso de la reiteración real, es facultativo y no preceptivo; g) la peligrosidad, como correctivo de la pena , no puede superar el grado material del injusto; h) solicita que se revoque la decisión atacada condenando a su defendido a la pena de 14 ( catorce) meses de prisión( fojas 100-104).

3) Corrido el traslado al Ministerio Público manifestó: a) se dan los elementos del delito continuado; b) parece razonable fijar la pena en 14 ( catorce) meses de prisión

4)Franqueada la alzada se recibieron los autos por la Sala, citándose a las partes, integrándose en legal forma para acordar el dictado de la presente sentencia.

CONSIDERANDO:

1)P. una reflexión estrictamente personal. Alguna vez F.M.A., preguntó " ¿ Hay algo más respetable que una tradición antigua?"- "La razón es más antigua", respondió ( V., Cuentos Escogidos Editorial. B.4., edición 1981) Y por ello se acogerán íntegramente los agravios del Señor Defensor, reconocido docente universitario, que hace de la exposición erudita de sus conocimientos, un acto de humildad, demoliendo la sentencia, especialmente en el literal e de los resultandos (y fs. 101). Porque conoce, como recordaba E. que " bien se alaba quien no encuentre otro que lo haga" (Elogio de la locura Altaya 1993, página 17), que no es otra cosa que dar estricto cumplimiento al mandato bíblico:" Alábete el extraño y no tu propia boca"( Proverbios 27:2)

Conviene recordar que el delito continuado es obra italiana y se remonta a los glosadores . B. ( 1314-1357) afirmaba la posición como único delito de varios delitos tendientes al mismo fin, " tendand ad eundem finem, pro uno punintur" Pero fueron los Prácticos del 500 al 600 quienes aunque fragmentaria y limitada, construyeron la teoría de esta modalidad. La médula de la cuestión, es exponer sin soberbia ni humildad por oposición a los que lo hacen " con el aplomo de quienes ignoran la duda"( J.L.B.. Otras Inquisiciones. Alianza editorial. 1974 P..50).

2) El Tribunal le otorga íntegra y verticalmente la razón al recurrente. Ya ensayaba E.F. que " la solución de las contradicciones teóricas es posible sólo a través de medios prácticos, mediante la energía práctica del hombre. la resolución no es pues de ninguna manera, solo un problema de conocimiento, sino un problema real de la vida" (F.C. Económica de México. 1962. P.. 143). Y el problema concreto está mal resuelto en la sentencia. El Tribunal lo hará, no como se hizo en el grado procesal inferior, sino con una notable sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Penal del 27 de abril de 1957, integrado por los Señores Ministros Doctores: P.C., Cerdeiras y F.: : " ...pasando a nuestro derecho, puntualicemos que el C.igo del 89 en su a. 80, reflejaba el texto con ligeras variantes, del 79 italiano de la época, refiriéndose a la pluralidad de violaciones, con unidad de ley violada con actos ejecutivos de la misma resolución criminal que " se considerará" como un solo delito continuado aplicándose la pena aumentada en un grado. El C. Actual, regula el delito continuado en dos y en una sola disposición. El a. 58 se refiere a la pluralidad de violaciones, con unidad de ley violada, cometidas como acciones ejecutivas de una misma resolución criminal que " se consideran" como un solo delito continuado, apreciándose la continuación como una circunstancia agravante. Y el art. 119, expresa que el término prescriptivo empieza a correr... para los delitos cuya existe4ncia o modalidad requiere diversos actos o diversas acciones ( delitos colectivos y continuados)- desde el día en que se ejecuta el último hecho o se realiza la última acción; para los delitos permanentes, desde el día en que cesa esa ejecución. La confrontación de estas disposiciones con las correlativas del C. anterior nacional italiano y del italiano vigente, señala que el codificador siguió, para redactar el artículo 58 de la total sistemática de aquellos códigos antecedentes del 89 y que se apartó en cambio, parcial pero significativamente de los textos que tuvo presentes el C.R. y de su antecedente el proyecto del 27. este último consideraba la continuación como un concurso de delitos , dando la facultad al Juez para atenuar la pena (a. 79). Y en cuanto a la prescripción sólo se refería como caso especial a la permanencia(a. 158), el C.. en cambio contempló al delito continuado como modalidad autónoma(a 81) y legisló sobre la prescripción con expresa referencia a la continuidad. Las diferencias , no obstante, con nuestras disposiciones , son notorias. El a 81 refiérese a la continuidad , en el mismo a. Que la reiteración formal, en dos apartados y comienza estableciendo que las disposiciones de los artículos precedentes no se aplican al que incurre en la continuación y si bien la define en forma análoga a nuestro código como pluralidad de acciones( u omisión), ejecutivas de un mismo designio( disegno) criminal, con pluralidad de violaciones de la misma ley penal, aunque de diversa gravedad y la considera como un solo delito, aplica la pena de la más grave infracción cometida aumentada hasta el triple. Por otra parte el a 158 sobre prescripción se limita a establecer que el plazo corre " para el delito permanente o continuado ( fs.81 a. últ) desde el día en que cesó la permanencia o la continuación". Resulta así: a) que nuestra ley a diferencia de la italiana, no recalca que las reglas del concurso dejarán de aplicarse cuando existe continuidad, sino que trata ésta en forma totalmente independiente, en artículo separado; b) que nuestra ley al señalar la penalidad, no obliga a tomar como base la infracción más grave, limitándose a apreciar la continuación como una agravante; c) que al regular el decurso del plazo prescripto, no se limita como en el C. Italiano a mencionar la cesación de la continuidad, sino que, además refiérese a la índole del delito continuado, el cual, como el colectivo se compone de varios actos o acciones. Pero además, existe entre ambas legislaciones otras diferencias, que aunque aparentemente sutiles, son bien significativas. El C. Italiano se refiere en cuanto a las circunstancias de comisión de varias acciones" aunque cometidas en tiempos diversos" y en el proemio de la disposición sobre el concurso formal, prevé, como una de sus dos modalidades, la homogénea por las violaciones causadas por una sola acción, de la misma disposición legal. Y nuestro código puntualiza claramente que las acciones pueden cometerse en el " mismo momento" y respecto al concurso formal solo incluye la hipótesis heterogénea por las violaciones con un solo hecho de dos más penales. Antes de entrar al examen de la estructura legal del delito continuado, teniendo en cuenta las diferencias con la legislación italiana y la exposición doctrinaria, debe señalar en primer término, tal como se hizo con el régimen italiano, la intención atribuible al Codificador. Y en tal sentido puede afirmarse que el maestro I.G., considera al delito continuado, como un solo delito que, revelando por la insistencia en el actuar, mayor peligrosidad en el agente, que el delito a una sola acción, reclama una agravación de penalidad. Dice así en su nota el art. 58 " se exige la pluralidad de acciones, por que si la acción fuera única, el delito sería simple. Se exige la identidad de la ley violada porque si las leyes violadas fueran diferentes sería reiteración real o formal, según los casos. Se exige la unidad de intención o de la resolución criminal, porque si las resoluciones criminales fueran varias, nos hallaríamos ante un caso de reiteración real"..." La disposición dice " acciones" y no " actos", acción es el género, acto es la especie; toda acción es un acto, pero no todo acto es una acción, en una acción puede entrar cierto número de actos"..." C. enseña que la figura del delito continuado fue introducida por los prácticos para eximir de pena al autor del tercer hurto y se inclina a considerarlo como una creación artificial. Entre el que hurta mil pesos de una sola vez y el que sustrae esa cantidad en tres veces, con una sola...