Sentencia Interlocutoria nº 276/2012 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 1 de Agosto de 2012

• Ponente: Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Fecha de Resolución: 1 de Agosto de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER,Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Alta

En la ciudad de Montevideo el día 6 de junio de 2012 , estando en acuerdo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. Turno, estando sometidos a deliberación los autos caratulados: “V.P., Natalia c/ Laboratorio Montevideo S.R.L. – Licencias, S.rios vacacionales, Despidos, D.E., otros ” IUE 1-14871/2011, existiendo discordia parcial, se labra la presente acta de conformidad con lo dispuesto por el art. 201 del CGP.

I) Puntos sobre el que hay acuerdo con tres votos conformes reunidos entre los miembros naturales de la S.. (Ministros Dra. D.M., R.R. y J. Posada. )

1. Agravios de la parte demandada y apelante: a) prescripción. b) salario. c) fecha de ingreso. d) multa.

2. Agravios de la parte actora: porcentaje de los daños y perjuicios preceptivos

II) Punto sobre el que existe discordia.

Indemnización por despido especial por gravidez.

1. Los Sres. Ministros D.M. y J. Posada votan por el rechazo del recurso de apelación en este aspecto y confirman la sentencia de primera instancia ya que no se verifican los requisitos previstos por la Ley Nº 11.577.

2. La Sra. Ministra R.R., discrepa con los votos precedentes expresando en su voto que lo tutelado en la Ley Nº 11.577 es el “estado de gravidez” y que la responsabilidad del empleador por la gravidez es objetivo ya que al legislador no le interesaron los motivos (como si le interesaron el accidentado y el enfermo) lo que da cuenta de la vocación de amplitud protectora, por lo que vota por amparar el agravio y condenar al pago de la indemnización especial por gravidez.

No siendo para más se labra la presente que firman los Sres. Ministros.

Dra.M.R.R.A.

Presidente

Dr. J. Posada Xavier

Ministro

Dra. D.M. Martinez

Ministro

SENTENCIA

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO.

Ministro Redactor: Dr. J. A.P.X..

Ministros Firmantes: Dra. M.R.R.A., Dra. D.P.M.M., D.J.A.P.X..

Montevideo, 13 de junio de 2012.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “V.P., NATALIA C/ LABORATORIO MONTEVIDEO S.R.L. – LICENCIAS, SALARIOS VACACIONALES, DESPIDOS, DESPIDOS ESPECIALES, OTROS” Ficha 2-14871/2011 venidos a conocimiento de ésta S. en virtud del recurso de apelación deducido por las partes contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 23/2012 del 9 de abril de 2012 (fs. 123 a 139 y vta.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia del Trabajo de 6º Turno Dra. J.I.R.M..

RESULTANDO:

1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se acogió parcialmente la demanda condenando a la parte demandada a pagar a la actora por los rubros laborales acogidos la suma total de $ 38.577,65, intereses, reajustes y multas legales que se continúen generando hasta su efectivo pago, sin especial condenación en costos y con costas de precepto para la demandada.

2º) Con fecha 13/04/2012 la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 149 a 151) agraviándose por: a) plantea la excepción de prescripción en 2º instancia de acuerdo al art. 1191 del C.Civil. b) El salario base de cálculo. c) El comienzo de la relación de trabajo o fecha de ingreso y d) La multa del 10%. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, se declare la prescripción de la acción y en subsidio se revoque parcialmente la impugnada en los puntos objeto de sus agravios.

3º) Con fecha 24/4/2012 también interpone recurso de apelación la parte actora (fs. 154 a 154 a 156) agraviándose porque: a) se desestima el reclamo de indemnización por despido especial por gravidez en caso de pérdida del embarazo. b) El monto de los daños y perjuicios preceptivos. Solicitó que en definitiva se confirme la recurrida excepto en cuanto no hace lugar a la indemnización por despido especial por gravidez y en cuanto condena al pago del 10% en concepto de daños y perjuicios preceptivos.

4º) Sustanciados los recursos de apelación (fs. 159 a 171), por auto Nº 1198/2012 del 8/05/2012 (fs. 172) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 14/05/2012 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 174), disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva. Concluido el estudio y celebrado el acuerdo se procede a dictar sentencia de conformidad con lo previsto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572.

CONSIDERANDO:

I) Que la Sra. N.V. promovió demanda laboral contra Laboratorio Montevideo S.R.L. expresando que trabajó para ésta como auxiliar de laboratorio desde el 27/01/2009 hasta el 11/02/2010, por un salario mensual de $ 2.468 más retribuciones variables (que no se documentaban), según las extracciones realizadas que se abonaban a $ 206 a domicilio, $ 300 en empresas en horario de la mañana y $ 500 en empresas en horario de la tarde, lo que hacía un total de $ 6.840 promedial mensual. Además los días lunes, jueves y sábados y demás días que se la convocara a realizar extracciones en el horario de 8 a 12 horas y también en horas de la tarde según las convocatorias.

Reclamó la licencia no gozada por el año 2009 y 2010, el salario vacacional correspondiente, el aguinaldo desde diciembre de 2009 al egreso, la indemnización por despido común ya que fue despedida el 22/02/2010 más las incidencias y la indemnización por despido especial por gravidez. Al respecto expresó que gozó de licencia por enfermedad en virtud de cursar embarazo de alto riesgo desde el1/08/09, perdió el embarazo con fecha 20/11/09 y se reintegró a trabajar el 30/11/09 por lo que al haber sido despedida el 11/02/2010 reclama el despido especial por gravidez, posterior a la pérdida del embarazo. También reclamó el pago de la multa y los daños y perjuicios preceptos formulando la liquidación correspondiente (fs. 34 a 36).

La recurrida estableció que la demandada reconoció adeudar a la trabajadora la indemnización por despido común y los demás rubros generados al términos de la relación laboral, esto es sueldo por egreso, aguinaldo de egreso, licencia y salario vacacional (fs. 45 y 128 vta. y 129 ). Sin embargo controvierte la fecha de inicio de la relación laboral ya que dice que fue el 10 de marzo de 2009 según el contrato de trabajo a prueba suscrito y los recibos de pago de salarios aportados.

La impugnada señaló que las testigos V.P. y P.M. expresaron que contrariamente a lo que surge del recaudo de fs. 3 es decir del contrato a prueba de fecha 10 de marzo, sostienen que la reclamante se desempeñaba con anterioridad a la fecha consignada en el mismo, por lo que por aplicación del principio de la realidad concluyó que la fecha de ingreso fue la señalada por la reclamante esto es el día27 de enero de 2009.

También señaló la a-quo que de lo declarado emerge que se pagaba un sueldo mensual fijo más un pago por las extracciones que se hacían fuera del horario de labor, citando lo declarado por la testigo M.F. a fs.103 y M.V. a fs. 105. Además luce a fs. 76 a 92 informe del Hospital P.R. en relación al horario desempeñado en el mismo por la actora en el período 10/03/2009 al 10/02/2010, siendo el régimen de trabajo de 144 horas mensuales con flexibilidad horaria de acuerdo a las necesidades del servicio.. De acuerdo a ello entendió que la actora bien pudo en esas circunstancias trabajar para la accionada en horario de la tarde y si bien ello es circunstancial nada impide que la misma se hubiera desempeñado en la mañana en los días y horarios convenidos efectuando extracciones a domicilio o en empresas, lo que surge de lo declarado por los testigos. De acuerdo a ello entendió que era carga de la reclamada en virtud del principio de disponibilidad del medio probatorio aportar al proceso los recaudos que objetivamente permitieran establecer el número de extracciones “extra” realizadas para poder determinar que las mismas eran puntuales y aisladas.

En suma, reiteró que era carga de la demandada aportar al proceso el medio probatorio, esto es los recaudos donde se documentaba el pago de las extracciones, ya que además los testigos refieren a la existencia de un cuaderno negro de salida de caja que documentaba los pagos por dicha labor. Por lo cuan en ausencia de esa prueba concluyó que el salario promedio de la trabajadora era de $ 6.840 mensuales tal como ésta lo alegra (fs. 135 vta.).

De acuerdo a ello dispuso la condena al pago de los rubros reclamados de licencia, salario vacacional, aguinaldo e indemnización por despido común partiendo de bases de cálculo diferentes, esto es en concordancia con las aseveraciones de la actora (fs. 135 vta. y 136).

En cuanto a la pretensión de indemnización por despido especial por gravidez la recurrida compartió la postura de la accionada para desestimar tal reclamo pues lo que la ley sanciona es el despido de la trabajadora en estado de gravidez o de licencia a consecuencia del parto y en autos no se dan ninguna de ambas circunstancias. Por otra parte, la prohibición de despedir a la trabajadora en ocasión de la maternidad establecida por la Ley Nº 11.577 del14/10/950 comienza cuando el empleador tiene conocimiento del estado de gravidez de aquella y se extiende a todo el período de licencia por maternidad, finalizada la misma el empleador tiene obligación de reintegrarla en condiciones normales y no estableciendo la ley el plazo durante el cual el empleador no puede despedir a la trabajadora reincorporada la jurisprudencia ha entendido que la protección debería extenderse por un plazo razonable posterior al reintegro, no existiendo un criterio uniforme para la fijación de la duración del mismo, aún cuando se consolida la posición que considera que el plazo de amparo de la trabajadora es de seis meses posteriores al reintegro (fs. 136 as 137).

Sostuvo la a-quo que en autos la reclamante no hizo uso de licencia por maternidad sino por enfermedad al cursar un embarazo que no llegó a término, por lo cual estuvo amparada al subsidio por...