Sentencia Definitiva nº 100/2020 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 12 de Junio de 2020

• Ponente: Dra. Gloria Elisa SEGUESSA MORA
• Fecha de Resolución: 12 de Junio de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dra. Gloria Elisa SEGUESSA MORA,Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-000173/2020 SEF-0014-000100/2020

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO

MINISTROS FIRMANTES: Dr as. S. De Camilli Hermida, R.P.B. y G.S.M..-

MINISTRA REDACTORA: Dra. Gloria S.M..-

MINISTROS DISCORDES: D.. J.C.C.V. y L.F.L..-

Montevideo, 12 de junio de 2020.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “OJEDA FAN, W. c/ HENDERSON Y CIA SA - TIENDA INGLESA -DEMANDA LABORAL-” IUE 2-14521/2019 , venidos a conocimiento de la S. en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia Definitiva Nº 41/2019 del 28 de agosto de 2019, dictada por la Sra. Juez Letrado de Trabajo de la Capital de 3º Turno, Dra. M.I..-

RESULTANDOS:

1) El aludido pronunciamiento, a cuyo correcto relato de antecedentes cabe remitirse, condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $ 338.327,49 por concepto de diferencia de licencia, salario vacacional y aguinaldo, en la indemnización por despido, licencia no gozada y salario vacacional de egreso, multa, daños y perjuicios, actualizaciones e intereses a febrero de 2019, sin perjuicio de los que se generen desde esa fecha hasta el efectivo pago.-

2) A fs. 503/507 vto, comparece la representante de la parte demandada interponiendo recurso de apelación contra la referida sentencia deduciendo agravios por cuanto incluye en el cálculo de licencia y salario vacacional las partidas B. 20 % Octubre y Medio Aguinaldo Extraordinario, solicitando se revoque parcialmente la Sentencia impugnada en los términos solicitados.-

3) A fs. 509/518 comparece el representante judicial del actor interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos deduciendo agravio en cuanto a las actualizaciones reclamadas no consideradas en la sentencia recurrida, porque no se consideró para el cálculo de diferencia de indemnización por despido el reintegro de IRPF lo que hubiera correspondido conforme cláusula 10 del Convenio Bipartito, porque no se consideró la partida alimentación para el cálculo de las diferencias de licencia, salario vacacional e indemnización por despido y por el monto de la condena.- 4) Por auto 1779/2019 se dio traslado de los recursos de apelación interpuestos los que fueron evacuados a fs. 523/529 y 533/537 vto. por la parte actora y demandada respectivamente.- 5) Por providencia 1965/2019 se concedieron con efecto suspensivo los recurso de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva dictada en autos para ante el Tribunal de Apelaciones de Trabajo que por turno corresponda.- 6) Recibidos los autos en el Tribunal, de mandato verbal del 18 de octubre de 2019 se señaló fecha de Acuerdo y el pasaje de los mismos a estudio de los Sres. Ministros. Con fecha 9 de marzo de 2020 se dictó sentencia parcial respecto de los puntos de Acuerdo entre los integrantes naturales de la S., procediéndose el mismo a día a realizar sorteo de integración respecto de los puntos de discordia: inclusión en el cálculo de licencia y salario vacacional del aguinaldo extraordinario y B. del 20 % octubre y en cuanto a la inclusión del reintegro IRPF para el cálculo de la diferencia de indemnización por despido reclamada, según surge de fs. 548, recayendo la suerte en la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de 4 Turno, Dra. S. De Camilli. M. la discordia en cuando a la inclusión de los rubros B. 20 % y aguinaldo extraordinario para el cálculo de licencia y salario vacacional, se procedió a nuevo sorteo de integración, recayendo esta vez la suerte en la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de 4 Turno, Dra. R.P..-

Habiéndose logrado la mayoría legalmente requerida se procede al dictado del presente pronunciamiento.-

CONSIDERANDO:

1) La S. integrada con la voluntad de las Dras. R.P., S. De Camilli y G.S. entiende que es de recibo el agravio deducido por la parte demandada en cuanto la sentencia recurrida incluyó para el cálculo de licencia y salario vacacional el aguinaldo extraordinario y gratificación especial 20 % octubre, y en su mérito revocará la condena al pago de diferencia de licencia y salario vacacional en base al referido cómputo; y con la voluntad de los D., J.C.C., S. De Camilli y G.S., que no es de recibo el agravio deducido por la parte actora por cuanto no se hizo lugar al reclamo de diferencia de indemnización por despido por no computarse para su cálculo el reintegro de IRPF, manteniendo la sentencian de primera instancia en el punto.- 2) La parte demandada se agravia por cuanto entiende que la sentencia interpreta incorrectamente la normativa al incluir gratificaciones extraordinarias dentro del cálculo de licencia y salario vacacional manifestando que la Ley 13.556 en la redacción dada por el Dec. Ley 14.328 relativa al régimen licencia establece que el jornal de vacaciones equivale a la remuneración normal o habitual del trabajador, lo que busca el legislador es que el trabajador durante la licencia perciba una retribución igual a cuando se encuentra trabajando, no más ni menos que si trabajara, que las gratificaciones extraordinarias abonadas exclusivamente en los meses de octubre y noviembre no pueden ser categorizadas como remuneración normal, sino como partidas de naturaleza salarial extraordinaria que no integran la remuneración habitual por lo que su inclusión en el cálculo del jornal de licencia y salario vacacional llevaría a una retribución superior a la normal o media, se trata de partidas que no revisten la calidad de ser percibidas en forma normal o constante, ni conforman el salario mensual que percibe el trabajador de forma regular, que las referidas partidas se calculan en base a la remuneración mensual por lo que es una contradicción lógica sostener que a su vez integran el salario normal o promedio a los efectos del cálculo de licencia y salario vacacional.-

La S. integrada entiende que el agravio es de recibo.- Y ello por cuanto si bien el bono 20 % octubre y el aguinaldo extraordinario son partidas que la actora ha cobrado habitualmente, por lo tanto tiene naturaleza salarial, es claro que no forman parte del jornal o remuneración normal del trabajador mensual y por lo tanto no debe ser considerado para el jornal de licencia.-

En efecto, ambos beneficios se cobran en determinada época del año, aún si se está gozando de licencia y se haya o no gozado de la misma, sin que ello incida en su monto, no teniendo además incidencia en su generación y monto que se haya gozado o no de licencia, por lo que, incluirlo para el cálculo de la licencia, significaría aumentar por vía oblicua un beneficio extra, y la remuneración normal y habitual mensual del trabajador.-

La no inclusión de las referidas gratificaciones en el cálculo de la licencia y salario vacacional no implican que el trabajador cobre menos que lo que cobra cuando está trabajando. Sino, al contrario, como correctamente expresa la demandada, incluir las referidas partidas en el cálculo del jornal de licencia implicaría que la trabajadora cobre más cuando está de licencia que cuando está trabajando efectivamente, lo que no se corresponde con la normativa aplicable.- La Suprema Corte de Justicia se expidió en términos similares en sentencia Nº 294/2015 al expresar " En cuanto a la inclusión del aguinaldo y de la partida fija de diciembre o sueldo anual complementario voluntario en la base de cálculo de la licencia. La Corte, por unanimidad, estima que el agravio es de recibo. Con carácter general, se entiende que, conforme al art. 3 de la Ley No. 13.556, el jornal de vacaciones a que alude el art. 10 de la Ley No. 12.590 es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza o debió gozarse la licencia (cf. S.P.d.C., Manual práctico de normas laborales, 12ª edición, F.C.U., Montevideo, abril de 2010, pág. 127). Entonces, para el cálculo del jornal de licencia, deben tomarse en consideración aquellas partidas que tienen naturaleza salarial y cuyo cómputo permita abonarle al trabajador su jornal normal o medio de trabajo. Partiendo de estas premisas, se considera acertada la posición de la “a quo”, para quien los rubros aguinaldo y partida fija de diciembre o sueldo anual complementario voluntario no integran la remuneración normal o media del trabajador. Ello, en el bien entendido de que, a pesar de que resulta indiscutible que tienen naturaleza salarial, no se abonan mensualmente y, por ende, no integran el salario normal que cobra el empleado. De adoptarse el criterio de la S., resultaría que el trabajador percibiría por licencia una remuneración superior a su importe mensual normal y que ambas partidas se retroalimentarían, incrementándose entre sí en el denominado “efecto espejo”, lo que no resulta razonable".- Igual posición han sostenido el TAT 2 en Sentencia Nº 56/2019 y TAT 4 en Sentencia Nº 22/2019 .-

Como manifiesta en su voto la Sra. Ministra S. De Camilli "El principio a aplicar que resulta de nuestro ordenamiento legal es que el trabajador durante el goce de la licencia debe percibir lo mismo que si estuviera trabajado (Cf. Dr. S.P.d.C. en "Manual Práctico de Normas Laborales" FCU 13 ed. pag 123; Dra. P.R. en "Derecho del Trabajo" Tomo II pag. 82). En efecto, el art. 3 de la Ley 13.556 establece que el jornal de vacaciones de los trabajadores a que refiere el art. 10 de la Ley 12.590, es el que corresponde a la jornada normal de trabajo, según las remuneraciones vigentes en el momento en que se goza la licencia, lo que reitera el Decreto-Ley 14.328. Por su parte el art. 7 del CIT Nº 32 reafirma que toda persona que tome vacaciones, percibirá por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especies, salvo si se trata de prestaciones...