Sentencia Definitiva nº 200/2020 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 18 de Diciembre de 2020

• Ponente: Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA
• Fecha de Resolución: 18 de Diciembre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dra. G.G.S..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “1) AA ; 2) BB . UN DELITO DE OMISIÓN CONTUMACIAL A LOS DEBERES DEL CARGO” (IUE: 455-123/2018) venidos del Jdo. Ltdo de Primera Instancia de Chuy de 1º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el M. Público, representado por la Dra. M.M., contra la Sent. 18/2020, dictada por la Dra. Alma M., con intervención de la Defensa onerosa, Dr. P.P..

RESULTANDO

I) La Sent. Nº 18/2020 (fs. 68/78) absolvió a AA ( oriental, casado, de 61 años de edad, funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas desde 24 julio de 1984) y a BB ( oriental, viudo, de 59 años de edad funcionario aduanero desde el 19 febrero de 1982).

II) El M. Público interpuso recurso de reposición y apelación contra la referida Sentencia y en síntesis expresó (fs. 98/102): a) no se comparte con la Sede respecto de la no adecuación al tipo penal solicitado en la acusación. El mismo se perfecciona con una omisión, un no hacer por parte del funcionario público. Ese no hacer debe ser “contumaz”, que se prolonga en el tiempo, tal como lo manifiesta la Sede, “obstinado en el error, rebelde, terco, pertinaz” como lo define la Real Academia Española. Por tanto, en el caso de autos, surge probada tal omisión por parte de los funcionarios aduaneros AA y BB, la cual fue prolongada en el tiempo por al menos 6 meses, periodo que duró la investigación denominada “Operación Fortín” llevada a cabo por el Grupo de Inteligencia y Respuesta Aduanera (GRIA) de donde surgen los elementos para alegar la imputación referida. Todas las circunstancias que fueron consideradas probadas por la Sede en su Sentencia, hablan al entender de la Fiscalía, de un actuar contumaz en la omisión del control por parte de los funcionarios aduaneros AA y BB; b) en cuanto a la valoración probatoria, de la prueba diligenciada por la Fiscalía y la Defensa surgen elementos de convicción suficientes para condenar a AA y BB como autores penalmente responsables de un delito de Omisión Contumacial a los deberes del cargo. La magistrada analiza la prueba testimonial aportada por esta parte, donde al entender de la Fiscalía no se hace un análisis exhaustivo, en conjunto y en el contexto que correspondiera de las declaraciones testimoniales. Por el contrario, se realiza un análisis de cada una de las declaraciones por separado, concluyendo la sentenciante, que sin perjuicio de que quedó probada la maniobra de CC y DD no los vincula con el accionar de los imputados. Quedó plenamente probado que no fueron acciones independientes, es decir los S.. CC y DD no hubieran podido pasar por el resguardo S.M. durante 6 meses, con la mercadería que compraban de origen brasileño y con el fin de revenderla posteriormente, si no hubieran contado con la connivencia de los imputados, cometiendo estos, el delito referido con su accionar de omitir fiscalizar a dichos vehículos. Tal como lo señala la recurrida, y que fueron plenamente probados, surgen de las declaraciones testimoniales entre ellas la del Sub Comisario EE (pista Nº5 16/06) la existencia de los mensajes de texto entre los ya condenados CC y DD con AA y BB. Más precisamente entre los meses de abril a setiembre de 2018 (tempo que insumió la Operación Fortín) existieron 54 mensajes entre CC y AA, lo que se omite mencionar en la sentencia o analizar es el contenido de los mismos y el contexto en el que se enviaban los mensajes entre las partes. Esto causa agravio, dado que todos los mensajes enviados entre CC y DD con AA y BB, fueron siempre de la misma etiología, y siempre los mismos eran enviados en la Ciudad de Chuy luego de realizar las compras y previo a pasar por el resguardo de San M., lo cual surge de la georeferenciación realizada en la investigación. La prueba aportada en relación a este aspecto, fue contundente y no fue debidamente valorada, no es lógico ni creíble que S.. CC y DD siempre enviaran mensajes del mismo tenor a los imputados (funcionarios aduaneros) previo al pasaje por el resguardo, aludiendo en ocasiones a pasar a tomar mate (lo que no hacían), en otras ocasiones en los mensajes se consultaba como estaba para pasar, en oportunidades existían comunicaciones con otras personas previo a su viaje al Chuy a efectos de realizar pedidos o encargues. Quedó probado que las comunicaciones tenían una finalidad, y la misma era que CC y DD pasaran por el control aduanero en los turnos de los imputados, sin ser revisados. Respecto de la declaración del Sargento FF, queda claro que si los S.. CC y DD detuvieron la marcha de sus vehículos (durante 6 meses) en el puesto de control sin ser fiscalizados ni una vez, dejaba de operar la aleatoriedad alegada por los imputados, cometiéndose el delito la omisión contumancial al cargo por parte BB y AA. El Sargento FF encargado de vigilar, filmar y fotografiar el accionar de los imputados, declaró que se pudo constatar que CC y DD pasaban por el resguardo de San M. previo aviso a BB o AA por mensaje de texto, y que el vehículo detenía la marcha en el puesto de control, el funcionario se acercaba a la ventanilla del auto, saludaba y retomaba su marcha sin ser fiscalizado; c) la Sentencia alude a la prueba aportada por esta parte en relación a las conclusiones arribadas en el sumario administrativo realizado contra varios funcionarios de la DNA, entre ellos AA y BB, donde la magistrada entendió que son procesos independientes y no obligan al juez. Si bien el mismo no obliga al juez a decidir en igual sentido, dicha prueba no fue valorada en la forma que debiera. Esta prueba es de suma importancia por el contenido de dicho informe así como a las conclusiones a las cuales arribaron las sumariantes; lo cual no fue considerado ni valorado al momento de sentenciar. Asimismo, causa agravio que no fuera considerado que la aleatoriedad alegada por la defensa dejo de operar en el caso de autos, ya que los vehículos de los S.. CC y DD siempre eran seleccionados para ser fiscalizados, pero se omitía por parte de los funcionarios realizar la referida tarea. Se considera que no fue correctamente valorado lo informado por el Director Nacional de Aduana, C.G., a solicitud de esta Fiscalía, el cual establece que: “no existe protocolo o reglamento interno aprobado que reglamente la actuación que deben cumplir los funcionarios aduaneros encargados del control y fiscalización de los puestos fronterizos... El control en las zonas fronterizas se realiza generalmente en forma aleatoria conforme al art. 74 de la ley 19276 (CAROU). Sin perjuicio de ello, los funcionarios de zona de frontera deben cumplir con su obligación de registrar los vehículos y personas que impliquen riesgo de contrabando o algún otro delito, como es el caso de vehículos notoriamente cargados de mercadería o vehículos/ personas que habitualmente pasen varias veces por el puesto de frontera en forma sospechosa. En cuyo caso deben además solicitar la documentación que legitima la introducción de mercadería en nuestro territorio aduanero”. Con el mismo criterio, la sentenciante analiza en forma errónea la declaración dada por el testigo HH, dado que expresa: “la Fiscalía argumenta que en los casos de que el Vehículo transite con habitualidad también debería, ser inspeccionado, sin embargo este argumento tiene una contracara que fue explicada por el testigoHH en la audiencia, ya que debe tenerse presente y no se puede desconocer, que personas que se domicilian en el departamento concurren con frecuencia a la ciudad de Chuy por diversas razones, laborales, médicas, compra de alimentos, insumos y dada la habitualidad son reconocidos por los funcionarios aduaneros, y pasan por el control sin ser fiscalizados”. En este sentido es menester aclarar, que la Fiscalía alegó la habitualidad como elemento de sospecha de contrabando tal como lo expresara el informe de la DNA citado ut supra “..registrar los vehículos y personas que impliquen riesgo de contrabando o algún otro delito, como es el caso de vehículos notoriamente cargados de mercadería o vehículos/ personas que habitualmente pasen varias veces por el puesto de frontera en forma sospechosa..”. ya que los condenados CC y DD concurrían habitualmente a la ciudad de Chuy - Brasil lo cual surge probado de sus declaraciones en el presente juicio. En otro aspecto, la contracara a la que refiere la sentenciante, no aplica al caso en cuestión, dado que por un lado uno de los penados, CC, no se domicilia en el departamento de R., sino en la ciudad de J.P.V., departamento de Treinta y Tres. Asimismo, estas personas tanto, CC como DD acudían habitualmente a la ciudad de Chuy, pero no lo hacían por razones médicas o laborales como se aludiera en la sentencia, sino por el contrario, para la compra de mercadería de origen brasilero la cual comercializaban posteriormente en sus respectivas ciudades, por ende dicha habitualidad sí implicaba que fueran revisados y fiscalizados. Por ende, de todo lo manifestado y de la prueba diligenciada en las presentes actuaciones se concluye que la conducta de los imputados AA y BB, se adecua con suficiente certeza a la figura delictual de Omisión Contumacial de lo deberes del cargo, correspondiendo en definitiva la condena de los mismos como fuera solicitado en la acusación y posteriormente probado en el correspondiente juicio oral.

III) La Defensa onerosa (Dr. P.P.) evacuó en tiempo y forma el recurso de apelación interpuesto y en lo medular expresó (fs. 107/109 vto.): a) el Ministerio Público sigue mencionado que “existen elementos de convicción suficientes”, y ello no se corresponde con el estadio procesal en el que nos encontramos. En efecto, para solicitar la formalización de los imputados, ese pudo haber sido el argumento, pero para una condena, ya no alcanza con aquellos...