Sentencia Definitiva nº 9/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 3 de Mayo de 2021

• Ponente: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
• Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA y otro c/ MINISTERIO DE VIVIENDA” IUE 2-12534/2021

venidos en apelación de la sentencia 38/2021 de 5 de abril de 2020, dictada por el

Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Noveno Turno, a cargo de la

Sra. Jueza, Dra. L.B..

Resultando:

1ro. La recurrida hizo lugar a la acción de amparo impetrada, condenado al

Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial a brindar de forma inmediata

una solución habitacional a los Sres. BB, AA y a sus

hijos CC y DD, en un plazo de 72 horas, sin

condenación especial (fojas113 a 126).

2do. El representante de la parte demandada, interpuso recurso de apelación

de fojas 135 a 158.

Se agravia por el rechazo a su defensa de la caducidad entendiendo que no puede

trasladarse las reflexiones sobre los ilícitos penales a los casos de amparo. A partir

de la usurpación en enero de 2020, se pudo promover la acción, debiéndose indagar

desde cuando los actores tenían carencia habitacional

Se agravia también, porque existen otros medios judiciales y administrativos para

obtener el mismo resultado. Se probó que el propio Ministerio tiene planes y

programas que lo pudieron ayudar y que los actores no agotaron la vía

administrativa.

Expresa que el Ministerio no tiene competencia para relevar asentamientos en

predios privados, debieron concurrir a mesas de diálogo para lograr alguna solución

en conjunto, dentro de las vías existentes. Los planes se diseñan sin

discriminaciones y la circunstancia que alguna de las personas esté sometida a la

justicia penal no significa ningún desmedro para el acceso a la vivienda.

Entiende que no hay ilegitimidad manifiesta en el obrar de su representada.

El tiempo en que se ordena el otorgamiento de la solución habitacional, no

tiene en cuenta que va en desmedro de la misma, ya que se desconoce si la

solución será duradera o será un problema. Las familias transitan conjuntamente con

la Administración el proceso de acceso a la vivienda; el mismo es de orden

administrativo y no se ha cumplido en este caso. El Estado no tiene un stock de

viviendas vacías para adjudicar y se está vulnerando el derecho de otras familias

que se han postulado legítimamente. El ejercicio efectivo de un derecho está

afectando los derechos de otros que no accederán a la vivienda. La sentencia se

funda en el derecho a la vivienda establecido en el art. 45 de la Constitución de la

República, sin tener en cuenta que es una disposición programática, cuya

realización debe enmarcarse en las posibilidades reales del Estado y de la

población. Se agravia, porque partiendo de que la situación de la familia que es de

extrema vulnerabilidad y de que los niños no deben sufrir ninguna vulneración, se

ignora que otros están institucionalizados por decisión de sus padres y también

tienen derecho a vivienda. En cambio, en el caso, se ha optado por no seguir los

carriles administrativos.

Se agravia, además, por no haberse citado a terceros, quienes, debido a sus

competencias, debieron serlo.

Finalmente, le agravia que la sentencia deba cumplirse en setenta y dos horas,

cuando los beneficiarios no se presentaron a postulación o evaluación alguna. El

MVOT no ha sido omiso, tiene una obligación de medios y no de resultados. El plazo

exiguo se lo considera, no solo violatorio del principio de igualdad consagrado en el

artículo 8 de nuestra Carta Magna, en relación a otras familias con necesidades

similares, sino que también es violatorio del principio de separación de poderes.

Presenta prueba y solicita la elevación en apelación al superior correspondiente.

3ro. Sustanciado el recurso el mismo fue evacuado por la parte actora de fojas

163 a 179 vto., abogando por la confirmatoria.

4to. Se franqueó el recurso de apelación sin efecto suspensivo (resolución

1154 /2021 de fojas 181).

Arribados, se dispuso la integración de la Sala, resultando la integración por sorteo

legal, del Sr. Ministro Dr. G.M.B..

Puestos al Acuerdo y suscitándose discordia, se procedió a nuevo sorteo, resultando

la participación de la Sra. Ministra Dra. M.d.C.D..

Nuevamente fueron puestos al Acuerdo, no lográndose mayoría legal, hasta que la

Sala tras un tercer sorteo, resultó integrada por el Sr. Ministro, Dr. A.M..

Puesto por tercera vez al Acuerdo, reunida mayoría legal, se procede al dictado de

sentencia (fojas 194 y siguientes).

Considerando:

1ro. La Sala integrada, por mayoría legal, confirmará la sentencia definitiva

impugnada.

2do. En cuanto al punto a la excepción de caducidad, si bien el art. 195

CNA dispone que la acción de amparo deberá ser promovida dentro de los

treinta días a partir de la cual se dedujo el acto, hecho u omisión, la Sala

entiende que, tratándose de una omisión continuada, cuya entidad va en

aumento, el plazo de caducidad no había empezado a correr sino hasta que la

omisión hubiera cesado y no como sucede en el caso de autos, en que se ha

ido agravando, haciéndose insoportable para la parte actora.

Razonablemente debe asumirse que la familia que promueve este

accionamiento, en particular sus niños, ha estado en situación de amenaza o

vulneración de derechos desde hace varios meses y que, tras su búsqueda de

soluciones particulares, ha recibido del Estado, a través de uno de sus tribunales, la

orden de abandonar la precaria habitación, bajo la amenaza de formalización penal,

la que está latente. Por tanto, el riesgo en la afectación de derechos está vigente y

no debe juzgarse la situación aislada, con mirada abstracta, sin tener en cuenta que

a cada momento que pasa, con la suma de impedimentos al derecho a acceder a

una vivienda digna se hace cada vez más difícil obtenerla, al punto que el propio

Estado ha intimado irse de un lugar sin reparar que no hay posibilidades que la

siguiente noche los niños duerman en familia y bajo techo, siendo la alternativa la

formalización penal de los adultos. Concretamente, en la audiencia del día 4 de

marzo de 2021, el Juzgado en lo Penal de C.C.T., dispuso, en

los autos que llevan la IUE ..., la “prohibición a partir del 4 de abril de 2021

de concurrir al predio ubicado en …” (prueba documental de fojas 18

y vuelto).

El TAC 6to., en sentencia 200/2012, admitió la acción de amparo en una

situación de ruidos molestos que fueron en aumento, expresándose la mayoría en

estos términos: “A juicio de la Sala, en mayoría y, en su momento por unanimidad,

no corresponde hacer cuestión acerca de la temporaneidad del accionamiento,

habida cuenta de que lo que se entiende lesivo no es un hecho aislado, sino una

sucesión de hechos continuos, frente a los cuales los seres humanos tienen distinta

resistencia o umbral de saturación, de modo tal que resulta totalmente subjetivo y,

por ende, variable e impreciso, el momento a partir del cual no están dispuestos a

seguir tolerando la violación de su derecho al descanso y a la tranquilidad mediante

la promoción de una acción de amparo. En tales condiciones, no es posible

computar, con la necesaria certeza, plazo de caducidad alguno”.

La jurisprudencia vernácula, se ha apoyado en la teoría del delito continuado

(como lo hace la sentencia impugnada), o el delito instantáneo de efectos sostenidos

en el tiempo (entre otras, sentencias de este TAF, número 77/2013 y del TAC de 5to.

Turno, números 257/2002, 316/2013).

Pero en el caso, corresponde adherirse a la postura del TAC 6to., ya que

existe la necesidad de contemplar que los particulares han ido solucionando como

pudieron el acceso a la vivienda y han visto como cada vez la seguridad en su

acceso se hacía más lejana y por más que no está en su vocación incurrir en delito

alguno, está pendiente una solicitud de formalización. Por ello, el TAC 4to., entendió

en términos que compartimos los firmantes de la mayoría, que debe convocarse al

principio de razonabilidad o criterio del plazo razonable (sentencias 59/2001,

245/2009 y 224/2011 entre otras).

Estando el país sumido a una crisis que afecta el trabajo y los ingresos de los

sectores más desfavorecidos de la población, habiendo los actores procurado por

diversos medios acceder a un techo, estando intimados a irse a la calle por el propio

Estado uruguayo, bajo apercibimiento de juicio penal, razonablemente puede

concluirse que lo intentaron como lo pudieron hacer y llegó el punto en que la

violación del derecho fue tal, que decidieron iniciar esta acción. Como se sostuvo en

reciente sentencia de la Sala, dictada el pasado 26 de abril de 2021, en términos

trasladables al presente, “En ese sentido se entienden aplicables los argumentos

expuestos por el TAC 2do Tribunal de Apelaciones de Civil 2ºTurno en sentencia

N° 65/2019, aunque relativos a otro derecho fundamental como el derecho a la salud

que consigna: “En cuanto la caducidad declarada en el primer grado el Tribunal no la

comparte. En efecto, en estos casos se debe atender en forma prioritaria a los

derechos en juego por lo que no puede aplicarse sin más la caducidad y de esta

forma negar la tutela del derecho fundamental vulnerado por la negativa de la

Administración a brindar la medicación que se indicó para tratar la enfermedad que

padece el actor. Es así que se puede convocar lo sostenido por la Sala en fallo

reciente (Cf. Sentencia 126/2018 en BJN) que se transcribe a continuación “En tal

sentido cabe destacar que constituyendo la caducidad un modo de la extinción de la

acción de dudosa aplicación en materia de amparo de salud se debe interpretar en

forma restrictiva. Otro aspecto importante es que nos hallamos ante un derecho

humano fundamental el cual se encuentra regido no solo por el art. 44 de la

Constitución sino también por los tratados suscritos en la materia. Y en...