Sentencia Definitiva nº 55/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 4 de Mayo de 2021

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Loreley Beatriz PERA RODRIGUEZ,Dra. Maria Cecilia SCHROEDER RIUS
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Media

Nº 55/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Ma. C.C.,

L.P., C.S..

MINISTRAS DISCORDES: Dras. Ma. C.C. y L.P..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:

AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO -AMPARO-. IUE 2-12966/2021,

venidos a conocimiento en alzada en mérito al recurso de apelación interpuesto por elMINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, contra la sentencia definitiva de primera instancia No.

20/2021 de fecha 12 de abril de 2021, dictada a fs. 307-318 por el titular del Juzgado Letrado

de Primera Instancia en lo Civil de 20° turno, Dr. P.M.B.R..

RESULTANDO:

1. El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por

   acompasarse en general a las resultancias de autos, condenó al Estado . MINISTERIO DESALUD PÚBLICA a proporcionar a AA, el medicamento ALECTINIB,

   conforme las indicaciones del médico tratante, en el plazo de veinticuatro horas.

   Declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, desestimando la

   pretensión deducida en su contra.

   Sin especiales condenas procesales en la instancia.

2. Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA . en

   lo sucesivo MSP - que interpuso a fs. 322-325 vta. recurso de apelación en tiempo y forma,

   conforme a las disposiciones de la Ley 16.011.

   Expresó que la sentencia le agravia por cuanto entiende no existió omisión y/o ilegitimidad por

   cuanto surge de los antecedentes administrativos que el medicamento no se encuentra incluido

   en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante también .FTM.). Ello se debe a

   que, siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y

   en el mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, en forma de

   garantizar la sustentabiblidad del sistema, principio rector del Sistema Nacional de Salud, como

   declara expresamente el artículo 3 de la Ley No. 18.211.

   Concluye que el Organismo estatal cumplió de manera cabal con sus cometidos y con los

   requerimientos exigidos, no existiendo un actuar ilegítimo del MSP, sino acorde a lo establecido

   en la Constitución y la Ley.

   Cita jurisprudencia en apoyo y solicita la revocatoria de la impugnada.

3. Conferidos los traslados correspondientes, los mismos fueron evacuados a fs. 329. por la

   parte actora y fs. 333-333 v., por el Fondo Nacional de Recursos, ambos abogando por la

   confirmatoria.

4. Una vez designado este Colegiado para la alzada, fueron elevados los autos, y se dispuso el

   pasaje a estudio sucesivo. Suscitada discordia total emanada de la Sra. Ministra Dra. Cristina

   Cabrera, se procedió a la diligencia de sorteo de precepto, recayendo la suerte en primer lugar

   en la persona de la Sra. Ministra Dra. L.P., a quien fueron girados los autos para su

   estudio. Persistiendo la discordia, los autos fueron girados al segundo Ministro designado, Dra.

   C.S.. Y así, obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el acuerdo

   dictar la presente decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada

   por la Ley N° 19.090).

   CONSIDERANDO:

   I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la

   Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso.

   II) LA ESPECIE .SUB IUDICE.

   A fs. 261-269, AA, promovió acción de amparo contra el MSP y Fondo

   Nacional de Recursos (en adelante también .FNR.), expresando lo siguiente:

   Tiene 68 años y conforme surge del resumen de su Historia Clínica oncológica realizada por

   su médico tratante, Dr. C.M. (fs. 3 y ss.), fue diagnosticada como portadora de

   Adenocarcinoma de Pulmón ALK+ (Cáncer de pulmón). Se le realizó Tomografía de control en

   enero de 2019 y resección atípica de LSD, nódulo de pulmón, ganglios y lóbulo medio en

   marzo de 2019. Se mantuvo en controles hasta que en enero de 2021, por tomografía se

   constató recaída encefálica de adenocarcinoma de pulmón. En este escenario, le indicaron

   tratamiento sistémico en base a ALECTINIB.

   En virtud del alto costo de dicho medicamento ($ 190.809,85, 150MG por 224 cápsulas, fs.

   277) la compareciente, que tiene como ingreso brindado por el Banco de Previsión Social una

   suma mensual líquida de $ 57.448 (fs. 247), no puede solventar el tratamiento en forma

   privada; razón por la cual solicitó, sin éxito, la cobertura del Ministerio de Salud Pública y del

   Fondo Nacional de Recursos.

   III) LA PRUEBA DE AUTOS

   Prestó declaración en audiencia de fecha 8.4.2021 fs. 300) el Dr. C.M.(.médico

   tratante de la actora), ratificando el informe de fs. 1.

   Resulta un hecho no controvertido y, como tal, exonerado de prueba, (art. 138 numeral 1

   C.G.P.) que la actora carece de medios económicos suficientes para hacer frente a la

   erogación del fármaco de marras.

   Del informe pericial realizado por el Dr. E.L. el 5.4.2021 (fs. 282-284), surge que

   .Hemos mencionado el respaldo científico que avala la indicación realizada por el oncólogo

   tratante, el Dr. C.M., y consideramos que la mencionada prescripción es

   incontroversialmente correcta y oportuna...

   IV) EL PROCESO DE AMPARO

   De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07;

   126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos

   unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben

   concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en

   sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u

   omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o

   implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando

   provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el

   ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo

   resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para

   tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de

   A. págs. 166 y ss.).

   En consonancia con esto, el art. art. 2º...