Sentencia Interlocutoria nº 464/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 3º Tº, 30 de Agosto de 2021

• Ponente: Dr. Julio Ernesto OLIVERA NEGRIN
• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 3º Tº
• Jueces: Dr. Julio Ernesto OLIVERA NEGRIN,Dr. Jose Maria GOMEZ FERREYRA,Dr. Pedro Maria SALAZAR DELGADO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

M.. Red. Dr. J.O.N.

VISTOS

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AA – DOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL, UNO DE ELLOS ESPECIALMENTE AGRAVADO Y AMBOS EN REITERACIÓN REAL CON REITERADOS DELITOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA AGRAVADA” (IUE 178-122/2021), venidos a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones Nos. 938, 941, 945, 948, 951, 954, 957, 960, 962, 964, 968, 970, 974, 976, 979, 981, 983 y 988, dictadas el 3 de agosto de 2021, por el Señor J. Letrado de Primera Instancia de Ciudad de la Costa de 3er. Turno Dr. Bernardo BUENO

Intervinieron en el proceso, en representación del M.isterio Público, la F.ía Letrada Departamental de Ciudad de la Costa de Tercer Turno a cargo de las Dras. P.R. y M.N.C. y la Defensa de particular confianza a cargo de los Dres. M.F. y C.E.C.B..-

RESULTANDO

1.- Que en audiencia de control de acusación celebrada el 3 de agosto de 2021 en los IUE 2-9244/2020, el Sr. J. “a-quo” no hizo lugar al sobreseimiento instado por la Defensa (Decreto Nº 938/2021, pista 10).

2.- Que dicha providencia fue impugnada por la Defensa interponiendo recurso de apelación.

Al expresar agravios manifestó que no comparte la postura de la Sede. En efecto, el Código es claro y dice que la Defensa puede instar el sobreseimiento en esta etapa, y el Magistrado debe pronunciarse con respecto a ello. La recurrida le agravia pues la Sede expone que por tratarse de un J. de Garantías no tuvo acceso a la prueba. La solicitud de la Defensa se basa en el art. 130 lit. a) in fine, es decir, porque no existe prueba alguna de que el imputado haya participado en la comisión del delito. Esta norma debe armonizarse con el art. 268.1 lit c). Sin embargo con la resolución de la Sede cae en “saco roto” ya que según sus argumentos no cuenta con elementos materiales para resolverlo. Se pregunta por qué entonces la norma del art. 268.1 lit c), da la posibilidad a la Defensa de instar el sobreseimiento en esta etapa. Tomando la interpretación del TAP 1º que cita la Sede, el sobreseimiento en esta instancia jamás tendría lugar. Si la Defensa pide el sobreseimiento siempre va a ser denegado.

La Defensa cuenta con elementos ya que analizó en su totalidad la probanza de F.ía y también verificó prueba a los efectos de opacar la endeble de la contraria para acusar. La norma es clarísima cuando habla del agotamiento de las posibilidades probatorias, y ello es hasta la acusación. La F.ía no puede seguir proponiendo prueba así como tampoco la Defensa. Sería descomunal decir que la norma otorga la facultad de instar el sobreseimiento pero la interpretación jurisprudencial es que se deniega porque no se tuvo acceso a la prueba.

Deben interpretarse armónicamente los arts. 130 lit a, 268. 1 lit c y 142.2, y la conclusión es contundente en cuanto la Sede en esta instancia puede pronunciarse sobre el punto, aún no estando diligenciada la prueba.

En consecuencia, debería revocarse la recurrida y hacer lugar al sobreseimiento (pistas 10 y 11).

3.- Que conferido traslado del recurso al M.isterio Público lo evacuó abogando por el mantenimiento de la recurrida en todos sus términos.

Afirma que la Defensa se agravia por cuanto el art. 268 sería un “adorno”. Efectivamente el legislador previó la posibilidad de que la Defensa pudiera instar el sobreseimiento en la audiencia de control de acusación. Sin embargo, el encuadre erróneo lo hace la Defensa al argumentar su solicitud en valoración de informes, lo que es totalmente ajeno a esta etapa. La solicitud debe enmarcarse en lo previsto en el art. 130 lit a) y en este caso la Defensa no explica cómo se debe verificar esta hipótesis, porque lo único que hace es valorar la evidencia que hoy la F.ía viene a solicitar se convierta en prueba a los efectos de su producción en el juicio.

Se pregunta qué insumo tiene para resolver la Sede en función de lo que plantea la Defensa, y señala que solamente la acusación de la F.ía, donde expone su teoría del caso y propone prueba, que es la forma de acreditar las proposiciones fácticas que de allí surgen.

En este punto es que discrepa con el encuadre que hace la Defensa respecto a los motivos por los cuales entiende se tiene que decretar el sobreseimiento, ya que todo lo que argumentó tiene que ver con la valoración de una parte de la evidencia que pretende ser prueba. No es otra cosa que una alegación, que tampoco es propio de esta audiencia (pista 12).

4.- Que continuando con la prueba testimonial ofrecida por la F.ía, el Señor J. “a-quo” dictó el Decreto Nº 941, por el cual se admitió la declaración de BB, delimitando el objeto de su declaración, y admitiendo que preste la misma según lo dispuesto por los arts. 163 y 160.2 del NCPP, esto es, sin la presencia del imputado (pista 15)

5.- Que contra dicha providencia se alzó la Defensa interponiendo recurso de apelación, agraviándose primeramente porque si bien la Defensa tuvo acceso a la carpeta de F.ía, no tuvo control sobre esta prueba, que no es lo mismo. El control se da cuando hay “un ida y vuelta”, cuando el principio de contradicción se aplica. En este caso no se aplicó. La policía interrogó a la Sra. BB y se le recabó acta, únicamente tuvo control de la diligencia la F.ía. Controlar no es tener acceso. Por eso se opone a que ingrese la declaración de esta testigo.

En segundo lugar la F.ía aduce que esta testigo debe declarar sin presencia del imputado para evitar su revictimización. Ello se podría haber controlado por parte de la Defensa, si la F.ía le hubiese enviado por correo el pliego de preguntas. En este caso la Defensa no pudo controlar nada, aunque si tuvo acceso a la carpeta y todos los testigos que propone la Defensa fueron a declarar a la Sede de F.ía respetando perfectamente el contralor propio del modelo adversarial y contradictorio. La F.ía, por su parte, no dio la posibilidad de contralor, sino que produjo la prueba para sí y la testimonial se controla de manera presencial.

La Defensa no ofreció a esta testigo porque no le interesaba, el interés en contar con la declaración de la misma es de F.ía, entonces F.ía debió poner en conocimiento a la Defensa que se iba a servir de esta prueba y sobre qué la iba a interrogar. Acceso a la carpeta se tuvo, lo que no tuvo fue acceso a esta prueba testimonial. La buena fe en una prueba testimonial implica tener el contralor. La carga la tiene F.ía ya que los Tribunales de Apelaciones en forma unánime no hacen lugar a la prueba si no existió debido contralor de la contraparte. Además, llaman a la buena fe procesal, lo que no existió en este caso. Tampoco existe archivo de audio de este testimonio (pista 16).

6.- Que conferido traslado del recurso al M.isterio Público, manifestó que no queda claro cuál es el agravio de la Defensa ya que primeramente manifestó que no tuvo control y luego que no se tuvo acceso. No hay agravio concreto, no existió crítica razonada ya que se limitó a reiterar los mismos fundamentos de la oposición. Al margen de ello, considera que se tiene que mantener la recepción de la declaración de J.B., el control no es lo que dice la Defensa, sino saber el resultado de la diligencia de investigación. La Defensa está confundiendo el acceso a la carpeta, que sí tuvieron y allí está la declaración de la víctima, la Defensa aspira a participar de las diligencias de investigación de la F.ía, lo que no está previsto en el CPP. No tiene que ver el control de la prueba con la participación en la diligencia, porque la investigación está a cargo de la F.ía, y es pública, lo que se traduce en el acceso, pero no necesariamente en los términos que propone la Defensa. No es el control del que habla la Defensa, el que refiere el art. 268.4 (pista 17).

7.- Que por Decreto Nº 945/2021 se admitió la declaración de la testigo II (pista 22).

8.- Que contra dicha providencia se alzó la Defensa interponiendo recurso de apelación, remitiéndose en su expresión de agravios a lo expresado en oportunidad de oponerse a esta declaración, agregando que si bien tuvo acceso a la carpeta de F.ía, esta prueba no se encuentra en los archivos a los que tuvo acceso, por lo tanto no hubo acceso a este testimonio ni posibilidad de contralor, art. 268.4 NCPP (pista 22 y pista 23)

Conferido traslado al M.isterio Público, lo evacuó abogando por el mantenimiento de la recurrida remitiéndose a lo expresado en oportunidad de contestar el traslado del recurso de apelación contra el auto que admitió la declaración de la Sra. BB (pista 23).

9.- Que por Decreto Nº 948/2021 (pista 27), el Sr. J. “a-quo” admitió las declaraciones de CC y DD como lo solicita F.ía, sin la incorporación del testimonio del informe Nº 256/2020, ya que el mismo no surge incorporada como prueba documental (pista 23).

10.- Que contra dicho Decreto también la Defensa interpuso recurso de apelación, expresando agravios que se centraron en aquella parte de la resolución que admitió dichas declaraciones testimoniales ya que no tuvo acceso a las declaraciones de estas personas que no obran en la carpeta investigativa (pista 27, minuto 2.24 y pista 28).

11.- Que conferido traslado al M.isterio Público del recurso de apelación interpuesto, abogando por la confirmación de la recurrida. Se insiste en que los términos que maneja la Defensa de acceso y el control no se adecuan a los términos de la norma.

Estos testigos confeccionaron un informe, para lo cual se entrevistaron con las víctimas, la idea es escucharlos para que expongan acerca de la instancia que tuvieron con J., quien es la que cuenta lo que pasó con GG y HH, y a su vez, da cuenta de que J. estaba recibiendo tratamiento psiquiátrico por los ataques de pánico.

En definitiva, al margen de que la Sede haya resuelto excluir el informe como prueba documental, ellos perfectamente pueden deponer sobre las instancias que tuvieron con J...