Sentencia Definitiva nº 178/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 3 de Noviembre de 2021
| Ponente | Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº |
| Jueces | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA |
| Materia | Derecho Civil |
| Importancia | Alta |
Sentencia Nro. 178/2021 – IUE: 2-26410/2021.
Montevideo, 03 de noviembre de 2021.
Ministro redactor Dra. A.R.
VISTOS:
Para sentencia definitiva/interlocutoria estos autos caratulados: “AA,
C/ MSP Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-26410/2021, venidos a
conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte codemandada Fondo Nacional de Recursos a fs. 238-243 y por el
codemandado Ministerio de Salud Pública a fs. 245-247, contra la sentencia
definitiva Nº 45/2021 del 22 de julio de 2021 de fs. 214-232, dictada por la Sra. Juez
Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19° Turno, Dra. Gabriela Rodríguez
Marichal.
RESULTANDO:
1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace
remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de
falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos. Asimismo,
se amparó la demanda promovida y en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud
Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar al actor AA
el medicamento ATEZOLIZUMAB, en un plazo de 24 horas, de acuerdo a las
indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo
indique.
2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada
Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 238-243 manifestó que le
agravia la errónea aplicación del derecho y errónea interpretación de la prueba, en
tanto se acreditó que el medicamento ATEZOLIZUMAB no se encuentra incluido por
la autoridad sanitaria MSP en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-, lo
que implica que el FNR carece de legitimación pasiva en obrados.
Reseñó que el FNR es una persona jurídica de derecho público no estatal que se
rige por el principio de especialidad, no pudiendo realizar más de lo legalmente
permitido, y cubrir este medicamento implicaría que el FNR se aparte de su marco
regulatorio.
Agregó que no se aplica lo dispuesto en el artículo 409 de la Ley N° 19.889, porque
dicha norma no delega en el FNR el cometido natural de la autoridad sanitaria del
país, no habiéndose modificado el funcionamiento del SNIS. Pero además, los
artículos 682 a 684 derogaron lo dispuesto en dicha normativa.
Indicó que no se ha verificado ilegitimidad manifiesta por la negativa a la solicitud del
fármaco porque el FNR sólo está autorizado a brindar el medicamento si éste está
incluido en el FTM.
Expresó que la condena basa su fundamento en los artículos 7 y 44 de la
Constitución y las diferentes normas internacionales de Derechos Humanos, las que
solo comprometen a los Estados a adoptar medidas para garantizar el derecho. El
FNR es una persona pública no estatal por lo que no es parte del Estado, y así, solo
tiene el deber de financiar aquello que se pone a su cargo.
3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada
Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 245-247 manifestó que le agravia
la condena pese a que en autos no se configuró la ilegitimidad manifiesta porque el
medicamento no está incluido en el FTM y, por lo tanto, no corresponde hacer lugar
al accionamiento.
Manifestó que el artículo 7 inciso segundo de la Ley N° 18.335 limita el acceso a los
medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el FTM, siendo
una disposición declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia en
reiteradas ocasiones.
Agregó que tampoco se configuró omisión porque se han iniciado los procesos de
actualización del FTM donde participaron las distintas cátedras de la Facultad de
Medicina de la UdelaR y otros actores interesados en la temática, por lo que el MSP
no ha sido omiso y ha ejercido sus competencias regulatorias.
Expresó que los recursos presupuestales son escasos y la variedad de
medicamentos en plaza y en el mundo es amplísima, por lo que debe garantizarse la
sustentabilidad del sistema.
4) El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación
conferido en escrito de fs. 252 a 252 vto., manifestando que del recurso de apelación
no surge mención a su parte, quien también dedujo apelación por los fundamentos
ya expuestos, reseñando que el fármaco ATEZOLIZUMAB no se encuentra incluido
en el FTM.
5) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 254-
266 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 45 de la Ley N°
18.211 y del inciso 2 del artículo 7 de la Ley N° 18.335.
Evacuó el traslado de la apelación del MSP indicando que el apelante no cumplió
con la carga de fundamentar el recurso, el que debe ser desestimado. Agregó que
en el caso de autos existen todos los elementos requeridos por la Ley N° 16.011
para que prospere la acción de amparo. Indicó que sí se ha configurado la
ilegitimidad manifiesta por apartamiento de la norma constitucional, ya que el artículo
44 de la Carta consagra la protección irrestricta dl derecho a la salud a todos los
habitantes, con un correlativo deber del Estado respecto a los indigentes y carentes
de recursos suficientes. Agregó que esta acción de amparo no busca diseñar las
políticas públicas. Indicó que, en definitiva, se configuró la ilegitimidad manifiesta por
negarle al actor el único tratamiento eficaz para tratar su patología.
Por otra parte, evacuó la apelación del FNR indicando que tanto él como el MSP
mantienen autonomía administrativa a efectos de lo dispuesto en la Ley N° 16.343 y
están legitimados pasivamente para el accionamiento. Agregó que el FNR es una
institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura
financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos
de alto costo, habiendo sido creada para dar cumplimiento al mandato
constitucional, por lo que es indiscutible que, junto con el MSP, integra el
conglomerado de instituciones creadas para dar satisfacción al derecho a la salud,
no cabiendo exoneración de su responsabilidad. Agregó que el FNR participa
directamente en el proceso de incorporación de medicamentos al FTM.
6) Por Sentencia N° 347/2021 del 14 de setiembre de 2021 (fs. 273-274), la
Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley
N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, su
inaplicabilidad al actor.
7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2768/2021 del 28 de octubre de 2021 (fs.
282), se asignó esta Sala (fs. 286) y recibidos los autos en el Tribunal el 29 oct de
2021 (fs. 286 vto.), tras el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada
al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP.-
CONSIDERANDO:
I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de revocar la
apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y en su
mérito, declarar la falta de legitimación pasiva de dicho codemandado desestimando
la demanda a su respecto; y confirmarla en lo demás.
II) En primer término, el Tribunal entiende que son de recibo los agravios respecto a
la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos. Así,
se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de
legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de
suministro de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del
ATEZOLIZUMAB solicitado en autos.
De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en
Sentencia de esta Sala N° 170/2021, en donde, tratando un caso análogo de
solicitud del medicamento PERTUZUMAB que tampoco está incluido en el FTM, se
expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre
muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto,
entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional
de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343
de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente
especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria
Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo
asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente
Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El
procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo
Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo
debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos
anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el
apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas
afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá
hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.
“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los
cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le
impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario
Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio
del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines
previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco
“cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria
del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino
que se ajusta a la normativa vigente.
“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de
la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de
suministrarle el medicamento. Ello, en tanto...
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