Sentencia Definitiva nº 14/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 23 de Febrero de 2022

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 23 de Febrero de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Media

Ministro Redactor:

Dr. A.R.......O..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, estos autos: “AA. ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR” (IUE 287-354/ 2016) , venidos a conocimiento en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la S.. 23/2021, de 30.07.2021 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de M. de 10º T., Dr. R.E., con intervención de la Sra. Fiscal Letrada Dptal. Dra. M.N..

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 291/303) condenó al acusado como autor de un delito continuado de Atentado violento al pudor agravado, a la pena de cuatro (4) años de penitenciaría. Relevó la agravante genérica del abuso de las relaciones domésticas; y como atenuantes, la primariedad absoluta en vía analógica.

II) El fallo se apartó de la pena solicitada en la demanda (5 años) al descartar el cómputo fiscal del abuso de la fuerza (fs. 228/235). La Defensa privada (Dr. W.R. había solicitado apertura a prueba y en definitiva, el sobreseimiento y archivo, por inexistencia de responsabilidad penal (fs. 240/243).

III) Al apelar (fs. 307) y expresar agravios (fs. 314/319, insistió en la inocencia de su defendido. Sostuvo : - existe una cierta animosidad, pero la que tal vez no sea consciente, tal vez no sea vista así por la madre, a pesar de que todas las pericias se fundan en el relato de la denunciante, quien puede perfectamente creer o elegir parte del “relato” del menor a quien no ha expuesto -razonablemente- a una declaración o pericia. - La dos primeras declaraciones espontáneas de la madre -en ambas- hacen referencia a la vivienda reclamada por el imputado (fs. 17, primera declaración), pero además no se toma en cuenta en la misma declaración a fs. 18 vto. y a fs. 23 vto., la madre manifiesta que indagado el niño -de tres años - le dice que es mentira , “... que es una broma que le hace el padre ...”. - En las pericias restantes se analiza única y exclusivamente la versión de la denunciante “...De la entrevista sobre los antecedentes evolutivos… La Sra. BB manifiesta (..)” a fs. 40 continua “... Del discurso de la Sra. BB …La Sra. BB…del discurso materno surgen elementos durante la entrevista de juego, así como del discurso materno.... A fs. 50 también se relaciona el hecho a periciar”, según la versión de la periciada ...” . - A fs. 75 a 79, existe un informe psicológico respecto del menor, también fundado en el relato de la madre y dibujos de un niño de 4 años que son “interpretados” por la psicóloga propuesta por la madre. - Todas las pericias realizadas y analizadas se alcohol, fundan en la versión de la madre, de la denunciante, no se quiere decir con esto que no actúe de buena fe, efectivamente puede creer o hacerse una idea de que es cierto, por eso decimos que no se trata de mala fe ni de desprestigiarla en un afán de defensa, no se trata de eso, sino de que no puede fundarse una condena en la versión del denunciante y no en función del resto de la prueba que indica otra cosa. - Esta parte ha probado que el imputado no ha estado nunca solo con su hijo , ni siquiera lo baña (fs. 19), las visitas de su hijo eran en su casa o conGG, la pareja del imputado (fs. 50, 56, 100). También se probó que el imputado no es adicto ni alcohólico: Todas son acusaciones infundadas de la Sra. BB. - Con referencia a estas adicciones que se le pretende imputar de alcoholismo y consumidor de drogas - ambas acusaciones de la denunciante - se ha probado que no tiene problemas de drogas ni alcohol (CC a fs. 102); DD afirma que no sabe si consume alcohol. EE, pareja durante dos años de AA, no sabe de adicciones del encausado. - Toda la familia, incluso las ex parejas de AA han tenido problemas con BB, diciendoDD que BB la hostigó a tal punto que debió bloquearla en el teléfono. DD aporta elementos: que no vio nunca durante su relación de pareja elemento de violencia ni situaciones que le llamaran la atención, que siempre estuvo con el menor; que luego que se separó de AA (imputado) ella la hostigó, a tal punto que debió bloquearla, pero que contrariamente a lo que afirma la madre y su concubino,GG confirma que el niño extraña a su padre; que le confió que el padre nunca le había hecho nada (fs. 119 vto.); que no sabe si consume alcohol, ni que tenga tendencia homo sexuales; que nunca se vistió de mujer o travistió; que la relación sexual era normal. - A fs. 121, EE, pareja durante dos años de AA confirma una relación normal de pareja, no sabe de adicciones, confirma una buena relación de AA con su hijo. El testigo de fs. 122 confirma que AA no tiene inclinaciones homo, que tenía una relación bárbara con su hijo, que la madre no dejaba que la familia viera al menor, que no tiene adicciones. - El informe de fs. 175, también aporta elementos que descartan la violencia, sin riesgos emocionales, con una actitud responsable. - Referido al delito imputado, la figura penal de marras se consuma cuando el agente de la conducta, en la especie AA, habría realizado sobre el menor actos libidinosos u obscenos -diversos de la conjunción carnal- pero este supuesto fáctico referido queda totalmente descartado por las afirmaciones del padre y los elementos obrantes en autos, no existe un estado de depravación sexual preexistente, no existió violencia ni amenaza alguna, no existe la depravación sexual necesaria para realizar actos sobre un menor para su propia satisfacción. - El magistrado afirma que del estudio pericial glosado en autos y que fuera solicitado por la defensa, que el encauzado no es portador de parafilia y por ende de pedofilia, pero que “... dichas afirmaciones no interesan, pues la Sede esta acotada a determinar si el imputado realizó actos obscenos distintos de la conjunción carnal respecto al niño FF, por lo que si aquel presenta perfil pedófilo ello es solamente un aspecto a considerar...”. En primer término, debe tomarse en cuenta que se trata del hijo, no de una persona ajena. En segundo lugar, cuál sería el motivo que tendría el encausado para -según afirma la denunciante que FF le dijo - “...me chupó el culito y me metió la lengua y me pasaba el dedo para ver que olor tenía...”. Si a alguien le dicen eso, solo de pensarlo da asco, existe una repulsión hacía eso, a nadie le gusta y mucho menos al padre con su hijo, varón además. Asco, repulsión, son dos cosas que aparecen ni bien menciona esos actos. La única manera de soportar, de pasar por encima de lo horroroso que es eso, es que se posea una desviación, una parafilia, de lo contrario, ¿cómo puede encontrar satisfacción en ese hecho? ¿Hacérselo a su propio hijo? Esta hipotética acción no se encentra en la psiquis de AA, en su ánimo, quien siente un reproche ético y comparte la condena moral respecto de estos hechos mientras que todo pedófilo no se cuestiona su accionar, no se lo reprocha a sí mismo, AA siente aversión respecto de este tema, mientras que un pedófilo no lo cuestiona, lo contrario siente placer, de ahí que lo haga. Nada de eso sucede con AA. Todo esto concuerda con el informe pericial obrante en autos, confirma los argumentos expuestos por el Perito quien tiene más de treinta años de perito en el Instituto Nacional de Criminología. - La figura penal se consumaría cuando el agente de la conducta, en la especie AA, habría realizado sobre el menor actos libidinosos u obscenos -diversos de la conjunción carnal- pero este supuesto fáctico referido queda totalmente descartado por las afirmaciones del perito al descartar la existencia de un estado de depravación sexual preexistente, no surge probada una parafilia, “...no tiene antecedentes conductuales de pedofilia ...” , confirmando que se trata de un patrón de conducta que nace en la adolescencia “... esto se trae, ya viene de la infancia y no tiene que ver con la violaciones...” (fs. 274 in fine y 275). - Lo explica claramente, su libido está orientada a los adultos y dentro de ese grupo: a las mujeres, descartando que tenga una parafilia, menos inclinada hacia los niños y en ello son contestes todas sus concubinas, la relación sexual con ellas era normal . - El enfoque estaba puesto en la mujer, no en otro objeto, su fuente de placer son las mujeres, nunca una película, o un juguete sexual, por eso el perito ha descartado una parafilia. No puede satisfacer su lascivia agrediendo el pudor del otro, no está en su naturaleza. - - Estos elementos que se mencionan, que nunca estuvo solo con su hijo, que no es alcohólico ni dependiente de las drogas como ha denunciado, que la teoría del caso se formó sobre la base del discurso de la Sra. BB, que no posee parafilia alguna, que sus parejas -todas mujeres de su edad- son coincidentes en que su desempeño sexual es normal (dentro de los estándares considerados tal, conforman un cúmulo de elementos acreditantes que es eficaz, cuantitativa y cualitativamente y, que muestran -además- una orientación probatoria de calidad compatible con la opinión del perito, lo que obliga a atender su opinión y no descartarse de la manera que lo hace la Sede. - La conducta individual del periciado resultó compatible con el resultado de la pericia y los indicios que sin ser prueba - como no lo son tampoco los indicios que enumera el Magistrado en abono a su teoría - conforman un conjunto de material probatorio que permite abogar por la inocencia.

IV) Al evacuar el traslado de los agravios (fs. 322/328), la Fiscalía abogó por la confirmatoria. Contestó : - el S.enciante detalla claramente los medios probatorios diligenciados y la valoración de los mismos, siendo reconocido por otra parte por toda la jurisprudencia que en este tipo de delitos, la prueba está dada por testimonios y no por “dichos” como expresa el recurrente,...