Sentencia Definitiva nº 34/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 24 de Marzo de 2022
| Ponente | Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Familia 1ºt |
| Jueces | Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS,Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE |
| Materia | Derecho De Familia |
| Importancia | Media |
TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1er TURNO
Ministra Redactora: Dra. B.L. de las Carreras
Ministros Firmantes: Dra. M.d.C.D.S., Dr. Eduardo Cavalli Asole
Ministro Discorde: Dr. G.M.B.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA
C/ BB - TENENCIA”, IUE 2-40526/2019, venidos a conocimiento de
este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva No
82/2021 de fecha 20/7/2021 de fojas 114/135, dictadas por la Sra. Juez Letrado de Familia de
22o. Turno, Dra. I.V.O..
RESULTANDO:
-
- Por la recurrida se falló: “Amparando la demanda y otorgando la tenencia de XX
a su padre, sin perjuicio del régimen de comunicación y visitas materno-filial
establecido en el Considerando V), autorizando el viaje a México en la fecha y pautas que se
indican en plazo de 15 días de ejecutoriada la sentencia, a cargo del padre o de uno de los
abuelos paternos y habilitando la radicación en dicho país a cargo de su padre, sin especial
condenación en la instancia.”
-
- La demandada, a través de su representante interpone recurso de apelación a fojas 136 y
siguientes. Manifiesta en síntesis que no hubo por su parte falta de interés en el proceso, sino
que contestó la demanda omitiendo la tributación, entendiendo que resulta más grave tramitar
un proceso como el de autos a distancia. Que corresponde realizar varias puntualizaciones,
entre ellas, que XX viajaba con mayor frecuencia a Brasil dado que no había entonces
P. y el vuelo era de solamente dos horas, circunstancias que cambiaron drásticamente
al mudarse el contrario a México. Que la propuesta de radicarse en Brasil no fue descartada
por falta de interés de la compareciente, la Sede efectúa una valoración de los hechos sin
prueba alguna y sin valorar el contexto actual. Mudarse a Brasil o México implica para la actora
y su hijo radicarse lejos de su familia y sin posibilidades de ganarse la vida.
Señala que XX manifiesta su deseo de vivir con el padre porque le gusta la comida
mejicana y porque quiere visitar países, y que a la mamá la tiene siempre y por eso no la va a
extrañar. Su defensor solo se comunicó con él en dos oportunidades, lo cual pone un manto de
duda razonable respecto de los verdaderos intereses del menor, por lo que se objeta la escasa
comunicación a los efectos de determinar exactamente la maduración evolutiva del menor y
que es lo mejor para el niño, atendiendo a su interés superior. Entiende que la situación
ameritaría la intervención de profesionales .
Señala que se decide que XX viva en México no habiéndose hablado con la psicóloga
del colegio, no se sabe a qué Colegio lo va a enviar y dice que el club donde juega el actor va a
ayudarlo a cuidar de su hijo. Lo sacan de su entorno natural, de su familia, sin tener siquiera el
contrario la menor idea de en qué clase está. El niño con su madre tiene una vida normal,
acorde a su edad, vive en un apartamento de barrio, concurre a un colegio discreto y tiene una
vida segura y acorde a la edad y a las obligaciones que puede asumir un niño de 9 años.
Claramente no resulta extraño que el niño manifieste querer vivir con su padre, jugador
importante, que vive en un lujo y confort interesante, deslumbrante para cualquier niño.
En consecuencia, entiende que resulta absolutamente inconveniente para el menor, a esta
edad, plantear una autorización para radicarse en el exterior, solicitando esta parte que se
revoque la resistida en todos sus términos.
-
- A) La parte demandada, a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas
146 y siguientes, manifestando en síntesis que el recurso en traslado no efectúa una crítica
razonada de la sentencia, limitándose a plantear su disconformidad sin dar argumentos.
Asimismo, se señala que, de la prueba rendida en autos, la que respalda la demanda, surge
que los hechos fueron admitidos por la recurrente al no contestar la demanda y luego admitió al
prestar declaración. No es en esta instancia cuando la contraria debe controvertir o aclarar los
hechos expuestos en la demanda y menos aún referirse a hechos que no fueron planteados en
el proceso. Si bien la sentencia resulta muy fundada, la recurrente no intenta siquiera
de demostrar los motivos que tiene para considerar que la misma no contempla el interés superior
de XX. Efectúa una interpretación forzada y desacertada de la declaración del menor,
siendo que se trata de una declaración contundente; y no efectúa referencia alguna a la
recurrida.
Señala que le defensor de XX, el 24/2/2021 recibió audios del niño en donde
manifestaba no querer seguir viviendo así, que quería suicidarse, mostrándose muy
angustiado; resultando incuestionable que XX comprende la situación, que desea vivir
con sus padres y que se encuentra en una situación angustiante.
Entiende el compareciente que la única conclusión que puede extraerse del recurso interpuesto
es que opone sin ningún fundamento a que su hijo se radique en el exterior con su padre a
sabiendas que su decisión es contraria a los intereses de XX, cuyo padecimiento ha sido
plenamente acreditado en autos.
Solicita en consecuencia que se confirme la resistida.
-
-B) La Defensa del menor de autos evacua el traslado conferido, fojas 150 y siguientes.
Señala que la voluntad del niño fue clara y precisa, por lo que se tomó en cuenta su decisión,
correspondiendo respetarse la misma. Cita doctrina y jurisprudencia.
Señala que el menor tiene la suficiente autonomía de voluntad, y por ende es capaz de
manifestar su posición y deseo en lo relativo al proceso y tiene sus intereses ventilados en el
miso, entiende y comprende cabalmente lo que ocurre.
Surge de autos que la demandada no contestó la demanda, sin perjuicio de ello pretende llevar
la apelación a un ámbito que debió realizarse en la etapa procesal correspondiente, lo que
ahora no corresponde. Entiende que debe tenerse en cuenta la voluntad de XX
expresada en audiencia, donde se hace hincapié en que la tenencia sea ejercida con el padre,
y que se mantenga el régimen de visitas con el otro progenitor. Considera la Defensa que sería
perjudicial para su defendido el hecho de que la resistida no sea confirmada, tanto desde le
punto de vista psicológico como jurídico ya que no se garantizarían los derechos consagrados
en la normativa aplicable.
Solicita en consecuencia que se confirme la resistida.
-
- Por auto N°3859/2021 de fecha 16/9/2021 se franquea la alzada con efecto suspensivo y
con las formalidades de estilo. El expediente es recibido en el Tribunal el 4/10/2021 y por
decreto No 878/2021 de fecha 6/10/2021 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por
su orden. Existiendo discordia se integró el Tribunal con el sr. Ministro Dr. Eduardo Cavalli
Asole, quien solicitó la remisión de actuaciones al juzgado de origen. Cumplido y alcanzado el
número de votos legalmente exigido, se dicta la presente sentencia.
CONSIDERANDO:
-
- El Tribunal integrado y por el número de votos legalmente exigidos, confirmará la sentencia
recurrida por los fundamentos que se exponen a continuación.
-
-AA promovió contra BB, este juicio de tenencia y
autorización para viajar y radicarse en el exterior respecto del hijo en común XX
L.M., nacido el 27 de setiembre de 2012,
Por la recurrida, se amparó la demanda otorgando la tenencia de XX
M. a su padre, sin perjuicio del régimen de comunicación y visitas materno-filial que
establece.
La demandada se agravia por la decisión, de acuerdo a los fundamentos explicitados en el
resultando n° 2 de esta sentencia.
-
- A fin de definir el marco teórico necesario para la decisión de esta causa, conviene realizar
algunas puntualizaciones.
En primer lugar, la tenencia puede definirse como el ejercicio efectivo de la guarda, basado en
la convivencia, disponiendo las medidas concretas de crianza y orientación, encaminadas al
desarrollo de la persona del niño, niña y adolescente en el goce pleno de los derechos que le
son propios. Con relación a su naturaleza, “...señala N. que en esta materia nada
resulta absolutamente definitivo: aún cuando se hable de tenencia definitiva en las resoluciones
judiciales que la otorgan, esto sólo es así mientras subsistan los presupuestos fácticos que
llevaron a su otorgamiento” (N., Norverto J. Tenencia de menores y régimen de visitas
producido el desvínculo matrimonial, E.G.A., Buenos Aires, 2008, pág. 38,
citado en Código de la Niñez y la Adolescencia Comentado, Anotado y Concordado por
G.M., La Ley, 3° edición, pág. 140).
En segundo lugar, en cuanto al criterio rector para la asignación de la tenencia, afirma H.
que “no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad -en
cuanto a la guarda y custodia de los hijos- que juegue a favor de alguno de los progenitores,
pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de
modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos
posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Pero sí existe una premisa, ésta
de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los
hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres,
pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las
que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos” (H.,
W.. El interés del menor en las crisis familiares: guarda, comunicaciones, visitas;
Universidad de Montevideo, 2012, pág. 377 nota al pie de página...
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