Sentencia Definitiva nº 23/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 23 de Marzo de 2022

• Ponente: Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno

Ministro redactor: Gustavo Mirabal Bentos

Ministros Firmantes: B.L. de las Carreras; Eduardo Cavalli Asole

Ministros Discordes: No

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA

Y OTRO C/ MSP Y OTROS - AMPARO”, IUE 2-1318/2022, venidos

a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia definitiva No 6 de fecha 10/2/2022 de fojas 577/601, dictada por el Sr. Juez Letrado

de Familia de 25to. Turno. Dra.Claudia Diperna.

RESULTANDO:

1.-Por la resistida se falló: “Desestímase el excepcionamiento relativo a la falta de

legitimación pasiva en la causa deducido por el Fondo Nacional de Recursos, Ministerio

de Salud Pública y Banco de Previsión Social.

Condénase al Ministerio de Salud Pública, Banco de Previsión Social y al Fondo

Nacional de Recursos, a que en el plazo de 72 horas, suministren a la niña,XX

el medicamento NUSINERSEN (SPINRAZA), todo de acuerdo

a las indicaciones formuladas por su equipo mèdico tratante y por el tiempo que éste

indique, bajo apercibimiento de las sanciones previstas por el artículo 9 literal C de la ley

16.011”

2.-A) El Banco de Previsión Social a través de su representante interpone recurso de

apelación, fojas 611 y siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto

condena al compareciente y desestima la excepción opuesta.

Señala que no negó le compareciente la existencia dentro de sus cuadros de CRENADECER,

pero el alcance de las tareas asumidas o realizadas no suponen la obligación indicada por la

Sede. La designación como centro de referencia lo habilitó a tratar en sus dependencias a

pacientes con enfermedades raras pero no supuso que el MSP haya delegado la atención de

éstos pacientes, así como tampoco supuso que se subrogue en las obligaciones de los centros

asistenciales a los cuales están afiliados o se atienden los pacientes. Señala que no constituye

un centro de referencia de conformidad a lo preceptuado por la ley 19.666 ni por ninguna otra.

El MSP no delegó en el BPS la atención y tratamiento de pacientes portadores de

enfermedades raras. Tampoco resulta ser el compareciente una institución de asistencia

médica, ni dentro de sus fines y cometidos se encuentra el garantizar el derecho a la salud a

los habitantes del país.

Resulta probado que el BPS le ha proporcionado aXX los elementos requeridos para

lograr una mejor calidad de vida, no habiendo escatimado esfuerzos ni recursos de tipo alguno

en la atención de los mismos; pero ello no supone ni el nacimiento de la obligación en atención

por parte del BPS ni la exoneración de la responsabilidad del MSP conferida por la Constitución

y la Ley. En consecuencia no se han configurado respecto del recurrente los presupuestos

exigidos por la ley para que la acción prospere; no ha existido ilegitimidad manifiesta alguna del

BPS ni acto administrativo de los indicados en el art. 1 de la Ley de Amparo. No existiendo ley

que obligue al compareciente a cumplir con lo peticionado, mal puede alegarse incumplimiento,

omisión o ilegitimidad manifiesta alguna, y menos aún que amerite la condena. La falta de tal

presupuesto impide, aun acorde a lo dispuesto por el art. 195 del CNA, el progreso del

accionamiento ya que basta que uno de los presupuestos falte para que ésta acción

especialísima y residual pueda dar satisfacción a quien la promueve.

Entiende que incurre en contradicción la resistida al reconocer que existe responsabilidad del

MSP y sin fundamento normativo alguno, efectuando una errónea valoración de los hechos y

de la prueba que obra en autos, condena al recurrente.

Agrega que se desconoce en forma certera cuál será el efecto o el resultado que el suministro

del medicamento producirá en la menor. Asimismo resulta acreditado que el fármaco solicitado

no es la única solución terapéutica para al menor.

En consecuencia solicita que se revoque la resistida.

B) El MSP, a través de su representante, interpone recurso de apelación a fojas 619 y

siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto no hace lugar a la falta

de legitimación pasiva opuesta, limitándose únicamente a analizar la legitimación pasiva del

BPS, no haciendo mención particular alguna al MSP, salvo una genérica y abstracta afirmación

que no solo no comparte el recurrente sino que ni siquiera analiza los fundamentos

oportunamente expuestos en su comparecencia. En virtud de ello la resistida se encuentra

viciada por falta de fundamentación, lo que le agravia.

Señala que no existen fundamentos sólidos para condenar a la compareciente, nunca atendió a

la menor, ni le unió vínculo alguno de carácter prestacional. En el caso de autos no existe

omisión alguna en el diseño de las políticas de salud ya que existe un organismo estatal

dedicado al tratamiento de patologías como la que padece la actora, CRENADECER, el cual

depende del BPS y dispensa medicamentos en tales casos; la inclusión o no de los mismos en

el FTM no influye en la causa dado que BPS reconoce brindar tratamientos no incluidos en el

Vademécum institucional; la conducta del MSP no puede ser valorada por manifiestamente

ilegítima por no incluir el medicamento en el FTM. Se trata de un medicamento nuevo,

registrado recientemente en el país; durante el más reciente proceso de actualización del FTM

ninguna de las cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR solicitó la inclusión del

mismo. Además, atento a su elevado costo, su inclusión en el FTM generaría un importante

déficit en el SNIS, según surge acreditado por informe agregado; su no inclusión lejos de ser

caprichosa, arbitraria o irracional obedece a que debe garantizar la sostenibilidad del sistema

sanitario.

Por ultimo manifiesta que agravia el plazo fijado de condena en la medida de que se trata de

una contratación pública que requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo

dirigido a garantizar la transparencia de los fondos públicos.

En consecuencia solicita que se revoque la resistida y se desestime en todos sus términos la

demanda impetrada.

C) El FNR a través de su representante interpone recurso de apelación a fojas 626 y

siguientes. Manifiesta que no comparte los argumentos en los que se funda la resistida ya que

incurriendo en una errónea valoración de la prueba, así como en una errónea interpretación del

derecho, condena al FNR a suministrar el medicamento solicitado, no incluido en el FTM bajo

su cobertura.

Expresa que la resistida omite indicar cual norma fue infringida y confunde las competencias de

los codemandados; no tiene en cuenta la naturaleza jurídica, obvia que el FNR no integra el

Estado y encuentra su accionar estrictamente ceñido a lo que el orden jurídico le autoriza a

realizar, por lo que carece jurídicamente de potestades para cubrir medicamentos que no

figuran en el FTM. Se trata de una persona pública no estatal, regulada por la Ley Nro 16.343 y

su decreto reglamentario 358/993 y es dirigida por una Comisión Honoraria Administradora del

mismo.

Contrariamente a lo que manifiesta el a quo, lejos de proceder con manifiesta ilegitimidad, el

FNR ha procedido en cumplimiento de sus obligaciones legales; sí actuaría de tal forma si

financiara medicamentos no incluidos bajo su cobertura, utilizando recursos públicos de

manera contraria al plexo normativo vigente. Cita jurisprudencia.

El compareciente, en tanto se trata de una persona de derecho público no estatal, se rige por el

principio de especialidad y no puede realizar más de aquello que le está permitido legalmente y

para hacerlo debe cumplir con los requisitos que la normativa ha establecido. Hacer lugar a lo

solicitado por la actora significaría un apartamiento de su marco normativo.

En la especie no ha de prosperar la acción de amparo en virtud de la inexistencia de un

derecho protegido constitucionalmente.

En consecuencia solicita que se revoque la resistida desestimándose el accionamiento en

todos sus términos.

3.- A) La actora evacua los traslados conferidos de los recursos interpuestos por el BPS, MSP

y FNR.

Respecto de los agravios introducidos por el BPS señala: que la estrategia de los tres

demandados es la misma, endilgarse recíprocamente la responsabilidad. El argumento

principal en el que funda su agravio el contrario es que el BPS no es un centro de referencia

conforme los términos de la ley 19.666 pese a haberle solicitado serlo al MSP, omitiendo el

codemandado mencionar que en 2014 el MSP lo reconoció como Centro de Referencia

Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades Raras – CRENADECER. La posterior

aprobación de la Ley 19.666 creó nuevos procedimientos para la designación de centros de

referencia pero no por ello CRENADECER perdió calidad. A ello se agrega que resulta

imposible no remitirse a la Teoría de los Actos Propios, llamándose a sí mismo centro de

referencia. Cita doctrina.

Resultando admitido que la enfermedad deXX se encuentra dentro de la órbita de

CRENADECER, su tratamiento no le es opcional o facultativo, ni está librado a su voluntad.

BPS se encuentra llamado a cumplir un cometido estatal y para ello tiene adjudicada

competencia.

Asimismo se agrega que BPS siempre tuvo la posibilidad de dar respuesta a lo solicitado, lo

cual hasta entonces no ha ocurrido, su silencio frente a la petición no es más que una

expresión de su negativa a lo solicitado, lo que torna su actuar manifiestamente ilegítimo.

Respecto de la falta de evidencia sobre la eficacia y efectividad del fármaco reclamado alegada

por el recurrente, se discrepa. Dicho medicamento no se encuentra en etapa de prueba, no se

duda en el mundo de su eficacia y beneficios en pacientes con AME en cualquiera de los tipos

que presenta la...