Sentencia Definitiva nº 63/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 26 de Abril de 2022

• Ponente: Dra. Maria Adriana DE LOS SANTOS ARIGONI
• Fecha de Resolución: 26 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER,Dra. Maria Adriana DE LOS SANTOS ARIGONI
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

Sentencia No. 63/2022 26/4/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA ADRIANA DE LOS SANTOS.

VISTOS:

Para dictado de Sentencia Definitiva en segunda instancia los presentes autos caratulados: "AA C/ F.N.R. Y OTRO AMPARO-" IUE 2-62398/2021 venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito a los recursos de apelación interpuestos por el demandado Ministerio de Salud Pública contra la Sentencia Definitiva N°103/2021 de fecha 21 de diciembre de 2021, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 10º. Turno, Dra. A.L..

RESULTANDO:

1) Por la impugnada la Sra. Magistrada de primera instancia, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa opuesta por el co-demandado Fondo Nacional de Recursos y en su mérito desestimó la demanda a su respecto. Condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora, el medicamento CABOZANTINIB, en un plazo de veinticuatro horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que sea necesario, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la ley 16.011, sin especial condena procesal. (fs.60-77)

2) En tiempo y forma compareció la representante legal del M.S.P (fs 81 y ss.) interponiendo recurso de apelación, por los argumentos allí explícitados.

3) Por providencia N°3200/2021 de fecha 23 de diciembre de 2021 (fs.88) se confirió traslado del recurso de apelación por el término legal; evacuándolo la actora a fs. 91 y ss abogando por la confirmatoria de la impugnada e interponiendo la excepción de inconstitucionalidad y el FNR a fs.120 y ss, solicitando que se confirme la atacada respecto a su representada.

4) Por resolución No. 3225 de 30/12/2021 -fs.105-, la Sede A Quo atento a la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, conforme a los art.511 y 514 del CGP, ordenó suspender los procedimientos, elevando las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia.

Por sentencia No.41 de 08/02/2022, se expidió la Corporación:

“Declarando Inconstitucionales el art.7 inc. 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18.211 y, en consecuencia, inaplicable a la parte actora…” (fs. 111 y vto).

5) Por resolución No.825 de 19/04/2022 -fs.123- atento a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia, se franqueó por la a quo la alzada de la apelación conforme a lo dispuesto en el art.10 de la ley 16.011, sin efecto suspensivo.

Los autos fueron recibidos por el Tribunal el 20 de abril de 2022 (fs.128). Completado su estudio, se acordó el dictado de la presente decisión (art.10 de la ley 16.011), designándose redactora a la Sra. Ministra Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

I) La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida, y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT), en la ocasión por unanimidad de sus integrantes, habrá de confirmar la impugnada en todos sus términos, por sus fundamentos, por lo que se dirá, sin especial condena en la instancia.

II) El caso: se presentó la actora AA (56 años de edad) promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) y el Fondo Nacional de Recursos (en adelante FNR). En lo esencial y relevante en la alzada manifestó que, padece cáncer de riñón a células claras con secundarismo óseo, siendo atendida en el Instituto Nacional de Cáncer (INCA) y en el Instituto Nacional de Ortopedia y Traumarología (INOT), como surge del informe de su oncóloga tratante, Dra. MelAACamaño. Hace 15 años fue operada por atrocitoma juvenil. El 6 de junio de 2015 le practicaron una nefoctomía izquierda por tumor de células claras. En marzo/2017 le realizaron una cirugía en el fémur derecho por metástasis, colocándole una prótesis. Ese mismo año en la Tomografía Axial Computada, se constataron lesiones nodulares en logia renal izquierda, así como otras lesiones en goteras parietocólicas. En mayo/2017 inició tratamiento con SUNITINIB con criterio paliativo con mala tolerancia hematológica, endocrinológica, digestiva, lo que determinó reducción en las dosis, así como cambios en la administración del fármaco. Desde el diagnostico ha recibido tratamiento farmacológico, quirúrgico, y radioterapia, se le hicieron diferentes estudios y tratamientos que detalla en la demanda. En febrero del año 2020 logró obtener NIVOLUMAB, con buena repuesta y tolerancia hasta octubre de 2021, momento en el cual RNM evidencia aumento de tamaño de lesión de sacro, sin evidenciar nuevas lesiones. A partir de dicha tomografía su oncóloga tratante, Dra. M.C., le indica una nueva línea de tratamiento con el medicamento CABOZANTINIB, a dosis de 60 mg por día por vía oral. Dicho tratamiento fue presentado en ateneo multidisciplinario de INCA en noviembre /2021, en donde se está de acuerdo con lo indicado por su médica tratante con el fármaco CABOZANTINIB. Este fármaco pertenece a una clase de medicamentos conocidos como inhibidores de la quinasa. Actúa al bloquear la acción de una proteína anormal que envía señales a las cédulas del cáncer para que se multipliquen. Esto ayuda a retardar o detener la propagación de las cédulas del cáncer. Dicho medicamento está aprobado para la patología que presenta la actora, por la FDA (EEUU) y EMA (Agencia Europea de Medicamentos), no encontrándose incluido en el FTM, en nuestro país.

Expresa la promotora que basta con analizar la bibliografía internacional y nacional para advertir que no se actúa con la diligencia debida al no suministrarme la única opción terapéutica con la que cuenta, de la cual depende su vida. Esto implica, en sí mismo, la ilegitimidad manifiesta”, habilitando incoar la acción de amparo prevista en la ley 16.011-.

Realizó peticiones administrativas ante el FNR y MSP sin resultados satisfactorios, por lo cual inicia la presente acción, a los efectos de solicitar su tutela, ante la enfermedad que padece, no teniendo los recursos económicos para solventar la compra del medicamento.

El fármaco es comercializado por el Laboratorio Scienza. La presentación para un ciclo del tratamiento tiene un precio mensual aproximado de U$S 6.500. Su único ingreso económico proviene de su jubilación de industria y comercio, la que asciende a $ 23.391,00 líquido tal como surge del recibo de jubilación que adjunta, por lo que le es absolutamente imposible adquirir en medicamento.

Defensa del F.N.R -fs.31 y ss: Opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Afirmó que existe un listado taxativo de tratamientos cubiertos con sus respectivos protocolos de indicaciones. Que en el presente caso como la propia actora lo manifiesta en la demanda el fármaco CABOZANTINIB, no ha sido registrado en nuestro país, por lo tanto, el MSP no ha incluido el medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M). El FNR en tanto persona de derecho público no estatal que es, se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Toda cobertura puesta a cargo del FNR debe ser, por su propia normativa rectora, de carácter general para todos los pacientes que estén en la misma situación, careciendo de potestades para asignar fondos específicos a casos particulares. En consecuencia, no puede existir de su mandante un comportamiento o conducta ilegítima y mucho menos manifiestamente ilegítima para poder ser condenado, citando normativa y jurisprudencia al respecto. Asimismo, la ley 19.889, en su art. 409 no amplían la legitimación del FNR, continuando el registro o inclusión en el PIAS sigue siendo un cometido natural del MSP.

Defensa del M.S.P-fs.39...