Sentencia Definitiva nº 52/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 28 de Abril de 2022
| Ponente | Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2022 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº |
| Jueces | Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO |
| Materia | Derecho Procesal |
| Importancia | Media |
Nº 52/2022
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO
MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.
MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., Ma. C.C.,
B.T., F.T..
MINISTRA DISCORDE: Dras. Ma. C.C..
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos
caratulados: .AA c/ Fondo Nacional de Recursos
y Otro - AMPARO., IUE 2-53686/2021, venidos a conocimiento de este
Tribunal en mérito a los recursos de apelaciones interpuestos por
la parte actora y los co-accionados Fondo Nacional de Recursos y
Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de
primera instancia Número 83/2021, dictada a fs. 387-403 v. por el
titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º
turno, Dr. G.N.S..
RESULTANDO:
1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se
tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias
de autos, falló:
.a) A. la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por
el codemandado FNR exclusivamente en relación con la pretensión
dirigida en su contra para que le proporcione a la Sra.
AA el medicamento T.;
b) A. la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por
el codemandado MSP exclusivamente en relación con la pretensión
dirigida en su contra para que le proporcione a la Sra.
AA el medicamento Trastuzumab; y
c) Condénase al FNR a que le proporcione a la Sra.
AA el medicamento Trastuzumab y al MSP a que le proporcione el
medicamento T., en la dosis y durante el tiempo que
prescriban sus médicos tratantes, dentro del plazo de 24 horas
continuas a partir de la notificación de esta sentencia, bajo
apercibimiento de imponerles las conminaciones pecuniarias
correspondientes.
Todo, sin especial condenación procesal..
2) Contra dicha decisión, a fs. 408-415, el Ministerio de
Salud Pública (en adelante también .MSP.), interpone recurso de
apelación en tiempo y forma, expresando en lo medular que en autos
no se configuró ilegitimidad manifiesta. El medicamento TUCATINIB
no se encuentra registrado en el país, por lo que el fallo judicial
contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente,
cuya inconstitucionalidad fuera recientemente confirmada por el
máximo órgano del Poder Judicial. Agrega que la sentencia desaplicó
las leyes Nos. 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas
inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la
competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia
y una vulneración al Principio de Separación de Poderes.
En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido
de manera cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos
no existiendo un actuar ilegítimo del MSP, sino acorde a lo
establecido en la Constitución y la Ley.
Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos.
3) Agraviándose la parte actora a fs. 416-419, sostuvo que el
Ministerio de Salud Pública posee legitimación pasiva y actúa con
ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora el único medicamento
indicado para su caso concreto. Agrega que configura ilegitimidad
manifiesta al negar la financiación del TRASTUZUMAB, esgrimiendo
solamente argumentos de carácter formal, eludiendo las obligaciones
de la cartera como parte integrante del Sistema Nacional Integrado
de Salud.
Con apoyo en jurisprudencia que cita y transcribe, solicitó
se condene al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora
el medicamento TRASTUZUMAB, según indicaciones del equipo médico
tratante y por el tiempo que lo determine, bajo apercibimiento.
4) A fs. 492-496 v. se alzó el Fondo Nacional de Recursos (en
adelante también .FNR.), agraviándose de la desestimatoria de la
excepción de falta de legitimación pasiva con relación al fármaco
TRASTUZUMAB. Sostiene que tal como manifestara en su contestación,
el FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por
el marco normativo vigente. Agrega que, razón por la que no está
habilitado legalmente para cubrir situaciones o prestaciones que no
hayan cumplido con todas las exigencias que el sistema normativo le
rige y preceptúa. En ese sentido, el medicamento TRASTUZUMAB no se
encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos
(FTM) a cargo del FNR, razón por la que éste no se encuentra
obligado a cubrirlo financieramente. Con apoyo en jurisprudencia
que cita y transcribe, solicita la revocatoria de la recurrida en
cuanto a dicha condena.
5) Conferidos los traslados correspondientes, a fs. 431-432,
fue evacuado por el FNR y a fs. 433-443 v. por la parte actora,
quien a su vez dedujo execpción de inconstitucionalidad por vía de
defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia, la
Corporación resolvió por sentencia No. 33 de 8.2.2022, devolviendo
los autos al Juzgado remitente (fs. 450-459).
6) Franqueada la alzada y una vez designado este Colegiado, se
dispuso el pasaje a estudio sucesivo.
Suscitada discordia emanada de la Dra. C.C., se
procedió a la diligencia de sorteo de precepto, recayendo la suerte
en la persona de el Sr. Ministro Dr. F.T., a quien
fueron girados los autos para su estudio.
Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el
acuerdo dictar la presente decisión en carácter de anticipada (art.
200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben
la presente decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de revocar
parcialmente la sentencia en recurso, habida cuenta que los
agravios desplegados resultan eficientes para revisar lo decidido
en primera instancia.
II) LA ESPECIE .SUB IUDICE..
La actora, Sra.AA (de 30 años de
edad), según el resumen de su historia clínica realizado por su
médica tratante, O.D.. A.P. (fs. 2 y ss.), padece
de cáncer de mama, diagnosticada en junio de 2019. En ese momento,
ya presentaba secundarismo hepático. Surge que comenzó tratamiento
en base a quimioterapia, recibiendo 4 series, y que inició
tratamiento con Trastuzumab/Pertuzumab/Docetaxel en octubre de
2019.
Manifestó que el 21 de mayo de 2021 se le realizó una
tomografía en la cual se identificaron múltiples lesiones blásticas
a nivel de los cuerpos vertebrales y de los huesos de la pelvis en
relación a secundarismo sin compromiso del muro posterior.
En enero de 2020, se realizó evaluación de respuesta al
tratamiento con tomografía toraco abdominopélvica, no
evidenciándose lesiones a nivel hepático. Con vistas a planificar
el tratamiento local, se realizó PET, que mostró solo actividad a
nivel de mama, por lo que se planteó tratamiento local en base a
cirugía y, de acuerdo con la anatomía patológica, se indicaría el
tratamiento adyuvante. La anatomía patológica confirmó el
diagnóstico conocido: carcinoma ductual infiltrante sin ningún
ganglio comprometido.
Dada la buena respuesta, se continuó el tratamiento local en
base a RT, y como mantenía el mismo perfil biológico (herceptest
positivo), siguió con doble bloqueo en base a
Trastuzumab/Pertuzumab/Docetaxel.
En octubre de 2020, se evidenció progresión a nivel hepático
más adenomegalias retroperitoneales, por lo que se suspendió el
doble bloqueo y el tratamiento cambió a Trastuzumab Emtansina
(TDM1).
En mayo de 2021, se comprobó disminución de lesiones
hepáticas, pero se constataron lesiones a nivel pulmonar.
En consulta con neumólogo, éste descartó infección y se
comprobó metástasis pulmonar de un adenocarcinoma de origen
mamario.
Sostuvo que el tratamiento indicado en atención a la
progresión de su enfermedad consiste en la combinación de T.
y Trastuzumab.
Agregó que le es imposible costear el tratamiento en forma
privada (fs. 298 y ss.).
III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.
La médica actuante, Dra. A.P. fue citada a audiencia,
prestando declaración (recogida en audire) a fs. 385 ; reafirmando
y ratificando la conveniencia para el paciente de continuar con el
tratamiento prescripto. Consultada por la Sede, la testigo expresó
que, lamentablemente, sin ser los dos medicamentos que se reclaman
en el expediente, no existe ninguna otra opción terapéutica para la
actora (minuto 4:00 a minuto 4:17 de la pista 10). Aseveró que
cuanto antes su paciente comience el tratamiento con los fármacos
aludidos, se van a apreciar mayores beneficios, por lo que no se
puede esperar (minuto 4:20 a minuto 4:45 de la pista 10).
Preguntada por la letrada patrocinante de la actora, la Dra. P.
expresó que si la Sra. AA no recibe el tratamiento con dichos
fármacos, la enfermedad progresará .y ya sabemos el desenlace.
(sic), (minuto 0 a minuto 0:27 de la pista 11 del registro en
audio del sistema Audire) (fs. 397). El dictamen pericial
realizado por la Dra. D.A. considera adecuado el
tratamiento indicado por la médica tratante (fs. 337-330 v.).
Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con
los recursos suficientes para hacer frente al tratamiento médico
indicado por su médica tratante.
IV) EL PROCESO DE AMPARO.
De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores
pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015;
17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos
unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la
acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados
en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que
definen las características de este Instituto, a saber: un acto,
hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un
derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la
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