Sentencia Definitiva nº 63/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 11 de Mayo de 2022
| Ponente | Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2022 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº |
| Jueces | Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO |
| Importancia | Alta |
SEF 63/2022
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno
Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso
Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,
Mónica Bórtoli Porro
Montevideo, 11 de mayo de 2022
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/
MSP y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-1221/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MSP y por la parte actoracontra la
sentencia definitiva de primera instancia No 3/2022 dictada el 26/1/2022 por el Sr. Juez Letrado
de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, de Feria, Dr. F.T..
RESULTANDO:
I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” resolvió : a) desestimar la demanda
promovida contra el FNR; b) condenar al MSP a suministrar al accionante los medicamentos
POLATUZUMAB y BENDAMUSTINA, dentro del plazo de cinco días hábiles a contar desde
que se presente la receta médica correspondiente, de acuerdo a lo que indique su médica
tratante y durante todo el tiempo que éste lo requiera. Sin especial condena en el grado (fs. 205
y sgtes.).
II) Contra la referida sentencia, el co- demandado MSP interpuso recurso de apelación (fs. 214
y sgtes.), invocando como agravios:
a) En la contestación de la demanda se había explicado que la BENDAMUSTINA está incluida
en el FTM para otras patologías y no lo está para la enfermedad que padece el accionante. Por
lo tanto no correspondía hacer lugar a lo requerido.
El art. 7 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente
autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico
de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas
ocasiones por la Suprema Corte de Justicia.
b) El medicamento POLATUZUMAB no está registrado en el país, por tanto mal puede estar
incluido en el FTM. Ello da como consecuencia que no se configura ilegitimidad manifiesta.
Por reciente ordenanza N° 1183 de diciembre de 2018 se inició el proceso de actualización del
FTM, orientado a incorporar nuevos medicamentos y consultando a las distintas Cátedras de la
Facultad de Medicina de la UDELAR, asociaciones de usuarios, el FNR y el MEF.
No se fue omiso, sino que se ejercieron sus competencias regulatorias y considerando los
aportes de todos los actores mencionados.
Siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el
mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de
garantizar la sustentatibilidad del sistema, principio rector del SNIS, tal como declara
expresamente el art. 3 de la ley 18.211.
c) La actora no demostró ilegitimidad manifiesta en la no inclusión del medicamento en el FTM,
no correspondiendo por tanto la condena impuesta.
III) La representante del actor interpuso recurso de apelación, agraviándose de que se
desestimó la demanda respecto al FNR, por los fundamentos expuestos en su escrito de fs.
218 y sgtes.
IV) A fs. 223 y sgtes. el FNR evacuó el traslado y solicitó se confirme la impugnada a su
respecto.
V) A fs. 235 y sigtes. la parte actora evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria
de la impugnada respecto del MSP e interpuso excepción de inconstitucionalidad, la que fue
resuelta por la Suprema Corte de Justicia por Sentencia N°138 del 22/02/2022 (fs. 252 y
sigtes.) declarando inconstitucionales los artículos 7° inciso 2° de la Ley N°18.335 y el inciso
final del art. 45 de la Ley N°18.211 y, en consecuencia, inaplicables a la pate actora. Desestimó
el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley N°18.211 y 10 de la Ley
N°18.335.
Devuelto el expediente al Juzgado, por providencia Nº 1183/2022 del 5/5/2022, se franqueó la
alzada con las formalidades de estilo (fs. 261). Recibidos los autos con fecha 5 de mayodel
2022(fs. 265), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley
Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.
CONSIDERANDO:
I) La Sala, por el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 LOT), habrá de confirmar la
sentencia definitiva de primera instancia impugnada en cuanto acoge la excepción de falta de
legitimación pasiva interpuesta respecto del FNR y en cuanto condena al MSP al suministro al
actor del medicamento BENDAMUSTINA y se revocará la misma en cuanto condena al MSP al
suministro del POLATUZUMAB, desestimándose la pretensión a su respecto. Sin especiales
sanciones causídicas en la instancia.
II) El thema decidendum en el grado queda delimitado por los agravios esgrimidos por los
impugnantes, por lo que el contenido de estos delimitará el presente pronunciamiento.
III) El caso de autos:
A)En el caso compareció el actor, de 62 años de edad, promoviendo acción de amparo contra
el MSP y el FNR (fs. 136 y sgtes. ).
Indicó que es portador de LINFOMA NO HODGKIN (LNH), tal como emerge del informe
efectuado por su médica tratante, Dra. G.D.S., quien le asiste en la Cátedra de
Hematología, así como de la historia médica adjunta.
Como antecedente, destaca un L.N.H. folicular diagnosticado en abril de 2019.
Recibió tres ciclos de RITUXIMAB-CHOP más RITUXIMAB-CEOP por tres ciclos logrando
remisión completa.
Comenzó mantenimiento con RITUXIMAB.
En 2021, posterior al quinto ciclo de RITUXIMAB de mantenimiento, presentó esplenomegalia
sintomática.
Se concluyó que el linfoma folicular se había transformado a LNH a grandes células B.
Se rotó a tratamiento de segunda línea con protocolo ICE. Recibió dos ciclos de forma irregular
por complicaciones e infección por COVID 19.
En TAC de control se constató progresión de la enfermedad, por lo que se rotó a G., que
recibió solo dos ciclos por toxicidad medular severa.
En diciembre de 2021 se constató progresión de la enfermedad.
Actualmente su enfermedad no se encuentra controlada, está en progresión, por lo que su
médica tratante le planteó como nueva opción terapéutica el fármaco POLATUZUMAB,
BENDAMUSTINA y RITUXIMAB.
En virtud de que dichos fármacos no se encuentran dentro de las prestaciones obligatorias de
los prestadores realizó la petición de los mismos ante el FNR y el MSP.
En nuestro país el fármaco POLATUZUMAB es importado el laboratorio ROCHE.
Se ha utilizado en otras oportunidades.
El medicamento es ingresado al país por el procedimiento creado por el MSP de uso
compasivo.
El único obstáculo que impide su utilización para el caso de obrados es el económico, en virtud
de lo dispuesto por la ordenanza nro. 692 de 9/9/2013.
BENDAMUSTINA es comercializado por el laboratorio JANSSEN y se encuentra incluido en el
FTM a cargo del FNR.
POLATUZUMAB, RITUXIMAB y BENDAMUSTINA están aprobados para su patología por la
FDA y la EMA.
Basta con analizar la bibliografía internacional y nacional para advertir que no se actúa con
diligencia debida al no suministrarle la única opción terapéutica con la que cuenta y de la que
depende su vida. Ello implica, en sí mismo, la ilegitimidad manifiesta.
La utilización de los medicamentos, pese a estar indicados en casos específicos, se encuentra
obstaculizada por dos razones: una de índole económica, como es su alto costo y que en el
caso del medicamento POLATUZUMAB, no se encuentra en el territorio nacional. Es importado
por el laboratorio ROCHE y tiene un costo por dosis de tratamiento muy elevado.
El costo de la ampolla asciende a $ 174.000, aproximadamente.
El fármaco BENDAMUSTINA en presentación 100 mg tiene un costo de venta al público que
asciende a $ 21.000, más impuestos.
RITUXIMAB, distribuido por el laboratorio SCIENZA, tiene un costo mensual de $ 46.430.
Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas para hacer frente al
medicamento en forma privada.
Vive con su esposa en la casa de su familia. Es pensionista del BPS y del Servicio de Retiros y
Pensiones de las FFAA, percibiendo $ 4.347 y $ 2.465, únicos ingresos de su hogar.
No tiene bienes ni ahorros de los cuales desprenderse para afrontar el costo del tratamiento
que requiere.
El sistema debería de cubrir el fármaco requerido por la actora, ya que está disponible y
registrado ante el MSP, máximo, cuando la accionante ha cumplido con sus aportes al sistema
así como todos los amparados al mismo.
En caso contrario, se estaría violentando el principio de igualdad constitucionalmente
consagrado y reiterado en el art. 2 de la Ley 18.335.
Tanto el MSP como el FNR -que mantiene autonomía administrativa a los efectos de lo
dispuesto en la Ley 16.343- están legitimados pasivamente en el...
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