Sentencia Definitiva nº 69/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 18 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 18 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 69/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 18 de mayo de 2022

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. ACCIÓN DE AMPARO”. I.U.E 2-16053/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el FNR contra la sentencia definitiva de primera instancia No 25/2022 dictada el 27/4/2022 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2° Turno, Dr. A.M. de Las Heras.

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” resolvió : a) declarar la falta de legitimación pasiva del MSP y en su mérito, desestimar la acción a su respecto; b) desestimar la alegada falta de legitimación pasiva del FNR y en su mérito, condenarle a proporcionar al actor el medicamento ATEZOLIZUMAB, de acuerdo a las indicaciones de la médico tratante, ordenando se realicen las coordinaciones que correspondan en un plazo de 24 horas. Se dispuso, asimismo, que en caso de suspensión del suministro del medicamento dispuesto por la médica tratante por cualquier causal, deberá comunicarse tal circunstancia en forma inmediata al FNR y a la Sede. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 67 y sgtes.).

II) Contra la referida sentencia, el co- demandado FNR interpuso recurso de apelación (fs. 78 y sgtes.), invocando como agravios:

a) Se incurrió en una errónea interpretación del derecho y una errónea valoración de la prueba.

b) Fue mediante la Ordenanza 1938/2021 que el MSP resolvió (luego de las etapas previstas en la normativa vigente, Decreto 130/2017), incorporar el ATEZOLIZUMAB para la patología del accionante, pero según las pautas de cobertura aprobadas.

En relación con la Ordenanza citada y en consideración a las pautas de cobertura aprobadas, se deben realizar determinadas apreciaciones:

1) La normativa o protocolo en la cual el medicamento es financiado por el FNR es previa a lo que es la recomendación de la Comisión del FTM, que es del MSP.

2) La inclusión por parte del MSP, que es exclusiva decisión de la autoridad sanitaria, se basa en la normativa que previamente tuvo a disposición y en definitiva es en base a ella, si la situación del paciente ingresa o no dentro de la cobertura del fármaco que mediante ordenanza se está incluyendo.

c) Es a razón de la normativa o protocolo que el Ministro tuvo conocimiento, consintió y avaló que, en última instancia, el MSP determinará que únicamente el FNR financiara el fármaco para las patologías que expresamente indica esta ordenanza, en las condiciones de los informes técnicos que le preceden, teniendo en cuenta el registro y la normativa que tal como se indicó es previa y determinante para la autoridad sanitaria a la hora de tomar una determinación de inclusión.

Según los pasos del Decreto 130/2017 se observa que el fármaco ha sido ingresado para la patología, pero en primera línea, por lo que la situación clínica del accionante no se encuentra contemplada.

Esto quedó por demás probado por la prueba aportada por el recurrente, que es la solicitud de inclusión al FTM por parte del laboratorio ROCHE, la que claramente solicita la inclusión del fármaco pretendido solo en primera línea y no en la situación clínica del actor. No puede establecerse que la cobertura haya sido determinada para cualquier situación clínica, sino solo para la solicitada y por la que se realizaron todos los pasos correspondientes de acuerdo al Decreto 130/2017.

No existe prueba alguna más allá de los dichos de la parte demandada MSP, en relación a que la inclusión fue genérica para este tipo de padecimiento. Lo que no es cierto y va contra la teoría del acto propio, en tanto el MSP realizó todas las etapas previas a la determinación por Ordenanza de inclusión respecto al fármaco solo en primera línea y no en cualquiera situación clínica.

d) La competencia del FNR no queda delimitada únicamente por la leyes 16.343, 17.930, 19.355 o 18.211, sino que el marco jurídico que obliga al FNR se compone de un conjunto de normas que no pueden desaplicarse o interpretarse aisladamente.

No existe una conducta reprochable respecto de la desarrollada por la recurrente. Siempre ha actuado dentro de su marco normativo y no está habilitado a financiar este medicamento para una patología que no cumple con los parámetros de inclusión del protocolo de cobertura. B. en dicha circunstancia y tal como se lo requiere sería actuar en contravención al principio de igualdad, de raigambre constitucional. Se pretende desconocer el procedimiento establecido en el Decreto 130/2017 (principalmente en sus artículos 12 y 13) en cuanto a las etapas necesarias para la inclusión de fármacos. Es claro que la decisión final de inclusión la tiene el MSP, tal como emerge del artículo 9 de dicha norma.

Es clara la falta de legitimación pasiva del FNR en casos como el de autos.

El fármaco pretendido fue incluido en el FTM por la ordenanza ministerial referida y dispone que el ATEZOLIZUMAB se incorpora: “en el tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeño avanzado...” (…) “los mismos serán financiados por el Fondo Nacional de Recursos según pautas de cobertura aprobadas...”.

e) El FNR es una persona pública no estatal que actúa dentro de un determinado marco jurídico regulatorio, por lo que no hay en su conducta un hecho que pueda catalogarse de manifiestamente ilegítimo. Ninguna acción del FNR ha afectado los derechos de la parte actora. Tampoco existe omisión, puesto que se...