Sentencia Definitiva nº 90/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 20 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Maria Adriana DE LOS SANTOS ARIGONI
• Fecha de Resolución: 20 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dra. Maria Adriana DE LOS SANTOS ARIGONI,Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

Sentencia No. 90/2022 20/5/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. AMPARO”, IUE: 2-19493/2022”; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia Nº 31/2022, dictada el 2 de Mayo de 2022, por el Sr. Jueza Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno, Dr. P.B.R..

RESULTANDO:

1 - Por la recurrida, el juez a quo declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos -en adelante FNR- y en su mérito desestimó a su la demanda, a su respecto; condenando al Ministerio de Salud Pública -en adelante MSP- a suministrar al actor AA, el fármaco CABOZANTINIB, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante, en un plazo de 24 horas y durante el lapso que éste indique.

2 - Contra dicho dispositivo, interpone la Dra. C.L. en representación de la co-demandada MSP, recurso de apelación, formulando los agravios que surgen a fs. 144 y ss.

Sustanciada la impugnación, la evacúa la representante legal del FNR, abogando por la confirmatoria.

3 - Franqueada la alzada, se recibieron el 19/5/2022, los autos. Previo estudio de las Sras. Ministras, acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

I) La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida, y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT), en la ocasión por unanimidad de sus integrantes, habrá de confirmar la impugnada en todos sus términos, por sus fundamentos, por lo que se dirá, sin especial condena en la instancia.

II) El caso: se presentó el actor AA (60 años de edad) promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) y el Fondo Nacional de Recursos (en adelante FNR). En lo esencial y relevante en la alzada manifestó que, padece cáncer de riñón a células claras con metástasis pancreáticas y pulmonar, siendo paciente de CASMU.

En febrero de 2015, se le realizó una nefrectomía izquierda y dio como resultado anatomo patológico cáncer de riñón. Ha sido intervenido quirúrgicamente, habiendo recibido tratamiento con los fármacos Pembrolizumab-Axitinib, habiéndolos obtenido a través de recurso de amparo. El tratamiento resultó eficaz, hasta hace poco tiempo se le hicieron diferentes estudios y se constató progresión de la enfermedad. En ateneo médico, su médico tratante C.M., resolvió suministrarle una nueva línea de tratamiento con el medicamento CABOZANTINIB (conocido comercialmente como CABOMETYX), indicado para el tratamiento de carcinoma de células claras renales (CCR) avanzado, tanto en primera como en segunda línea de tratamiento. Este fármaco pertenece a una clase de medicamentos conocidos como inhibidores de la quinasa. Actúa al bloquear la acción de una proteína anormal que envía señales a las cédulas del cáncer para que se multipliquen. Esto ayuda a retardar o detener la propagación de las cédulas del cáncer. La evidencia surge del estudio fase III METEOR, publicado en 2015. Este demostró una mejora significativa tanto en sobrevida global como en sobrevida libre de progresión para pacientes en situación clínica similar a la del actor. Dicho medicamento está aprobado para la patología que presenta el promotor, por la FDA (EEUU) y EMA (Agencia Europea de Medicamentos); en nuestro país desde el 2014, forma parte del tratamiento establecido en las “Pautas de Oncología Médica para el diagnóstico y tratamiento sistémico y seguimiento”, elaboradas por la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina-Udelar-, no encontrándose el fármaco incluido en el FTM.

Expresa el accionante que basta con analizar la bibliografía internacional y nacional para advertir que no se actúa con la diligencia debida al no suministrarme la única opción terapéutica con la que cuenta, de la cual depende su vida. Esto implica, en sí mismo, la ilegitimidad manifiesta”, habilitando incoar la acción de amparo prevista en la ley 16.011-.

Realizó peticiones administrativas ante el FNR y MSP sin resultados satisfactorios, por lo cual inicia la presente acción, a los efectos de solicitar su tutela, ante la enfermedad que padece, no teniendo los recursos económicos para solventar la compra del medicamento.

El fármaco es comercializado por el Laboratorio Scienza. La presentación en dosis de 60 mg para un ciclo del tratamiento tiene un precio mensual aproximado de U$S 12.000, más impuestos. El único ingreso económico que percibe, es una jubilación de $ 19.444 líquido, como surge del recibo de jubilación que adjunta, por lo que le es absolutamente imposible adquirir el medicamento.

Defensa del F.N.R -fs.106 y ss: Opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Afirmó que existe un listado taxativo de tratamientos cubiertos con sus respectivos protocolos de indicaciones. Que en el presente caso como el propio actor lo manifiesta en la demanda el fármaco CABOZANTINIB, no ha sido registrado en nuestro país, por lo tanto, el MSP no ha incluido el medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M). El FNR en tanto persona de derecho público no estatal que es, se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Toda cobertura puesta a cargo del FNR debe ser, por su propia normativa rectora, de carácter general para todos los pacientes que estén en la misma situación, careciendo de potestades para asignar fondos específicos a casos particulares. En consecuencia, no puede existir de su mandante un comportamiento o conducta ilegítima y mucho menos manifiestamente ilegítima para poder ser condenado, citando normativa y jurisprudencia al respecto. Asimismo, la ley 19.889, en su art. 409 no amplían la legitimación del FNR, continuando el registro o inclusión en el PIAS sigue siendo un cometido natural del MSP.

Defensa del M.S.P-fs.113 y ss: En primer término, no se dan los requisitos para que prospere la acción de amparo conforme a los arts. 1 y 2 de la ley 16.011. Alegó ausencia de ilegitimidad manifiesta, afirmó que su mandante no actuó en la ocasión con manifiesta ilegitimidad pues, ha cumplido y cumple con el mandato constitucional art.44, cumpliendo con las leyes en materia de protección a la salud, la de toda la población, interés general por el cual tiene que velar y tutelar (ley 9.202, art.7 de la ley 18.335, arts.2,3,4,5 de la ley 18.211, Dec. 65/008, 265/006, Ordenanza...