Sentencia Definitiva nº 38/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 20 de Mayo de 2022

• Ponente: Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Fecha de Resolución: 20 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Importancia: Alta

Sentencia Nº 38

Montevideo, 20 de mayo de 2022.

Ministro Redactor:

Dr. R.H.M.I.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “1.- AA, 2.- BB. PRESUNTA COMISIÓN DE UN DELITO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA POR SER VÍCTIMAS MENORES DE EDAD, REITERADOS DELITOS DE LESIONES GRAVES ESPECIALMENTE AGRAVADA Y UN DELITO CONTINUADO DE OMISIÓN DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL, EN CALIDAD DE AUTORES. FICHA: IUE 2-36664/2020”, llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en razón del recurso de apelación presentado contra la sentencia de 1era. Instancia Nro. 99/2021, de fecha 27 de Octubre de 2021, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 1er. Turno de Lavalleja, Dra. N.L.A.L., por la Defensa de los imputados AA y BB, a cargo del Dr. F.T. (Defensa de Particular Confianza), y la adhesión de la apelación por parte de la Fiscalía Letrada Departamental de 2do. Turno de Lavalleja a cargo de la Dra. P.G..

RESULTANDO:

1.- Se aceptan y tienen por reproducidas tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos.

2.- El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a: AA Y A BB COMO COAUTORES PENALMENTE RESPONSABLES DE REITERADOS DELITOS DE LESIONES GRAVES ESPECIALMENTE AGRAVADAS, EN CONCURSO FORMAL CON REITERADOS DELITOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA AGRAVADA EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE OMISIÓN DE LOS DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PENITENCIARÍA CON DESCUENTO DE LA PREVENTIVA CUMPLIDA, SIENDO DE SU CARGO LAS ACCESORIAS LEGALES DE RIGOR. DE NO MEDIAR APELACIÓN, CÚMPLASE, LIQUÍDESE LA PENA IMPUESTA, COMUNIQUESE, CONSÚLTESE Y OPORTUNAMENTE, ARCHÍVESE.

3.- La decisión referida fue recurrida por los encausados, AA y BB (fs. 219). De conformidad con lo anterior la “a quo”, oportunamente confirió traslado a la Fiscalía con plazo de 15 días y la Fiscalía General, lo evacuó a fs.227 y ss.

LA DEFENSA, EN VÍA DE EXPOSICIÓN DE AGRAVIOS EXPUSO (FS. 219 Y SS): Dijo en lo sustancial que sus agravios fincan en que: A). La S. en su sentencia da por cierta la Teoría del Caso de la Fiscalía respecto de la responsabilidad de sus representados respecto a las lesiones de su menor hijo. Pero no explica la S. en su sentencia el nexo causal de dichas lesiones con el accionar de sus representados. La sentencia se centra en copiar la Teoría del Caso de la Fiscalía, que ésta intentó probar sin éxito y describió de manera totalmente autónoma las lesiones del menor de autos. Esa teoría del caso nunca fue refrendada con testigos, ni ningún otro medio de prueba directo. Que la misma no tiene sustento en la verdad material que se investiga en autos y que intentaron también sin éxito trasladar al mayor de los hijos por algún episodio aislado que se encontró en su histórica clínica, que la Fiscalía intentó hacer ingresar con “fórceps” a estos autos y a las figuras penales que se discuten en in-folios. B). Se ha probado que ambos menores (y especialmente CC), fueron durante todo momento atendidos por los profesionales de la Salud de su mutualista hasta la fecha, nunca fueron “ocultados” del sistema y concurrieron a todos los controles obligatorios para un recién nacido desde el nacimiento a la fecha, ya que no sufrieron maltrato de parte de sus progenitores y por tanto nada se tenía que ocultar. C). Que la sentencia impugnada no describe hechos concretos realizados por sus representados que fueran perjudiciales para su menor hijo, sino que se basa en declaraciones de testigos de oídas o indirectos que sólo constatan las lesiones y pueden brindar una teoría de cómo ocurrieron los hechos, pero no dar certezas a la Sede de cómo ocurrieron las mismas y menos aún quienes son los responsables de éstas. D). La apelada sólo se basa en las teorías esgrimidas por los médicos que Fiscalía presentó ante la Sede (aunque los mismos reconocieron que CC, estaba con todos los controles y que aun así no vieron signos de violencia en los mismos, así lo declaró ante la Sede la Dra. M., pediatra de los menores). La sentencia toma como cierto, que si hay una lesión hay un delito y por lo tanto un culpable, lo que no se probó sin lugar a una duda razonable. E). El delito de violencia doméstica al que fueron condenados (Art. 321 bis del C. Penal), tiene como base: “El que ejerciera (delito con verbo nuclear por acción” y no por omisión) violencia física…” en ningún momento la SENTENCIA ATACADA pone algún ejemplo u hecho narrado ante la Sede de Violencia Doméstica perpetrado por mis defendidos contra sus hijos (todo lo contrario, ante la Sede declaró la Oficial Ayudante YY, encargada de la U.V.D. Y G. que daba cuenta de los buenos padres que eran los condenados de autos respecto de sus dos hijos AA y CC, esa prueba directa, no fue tenida en cuenta por la Sede y sí lo fue una visión parcial de los testigos de la Fiscalía. F). Reitera que la S. no describe ni un solo hecho de violencia sobre los menores, de parte de los condenados. Señala que se probó en juicio que los imputados son padres preocupados de sus hijos, que NO ejercieron sobre los mismos violencia de ningún tipo. G). Indica que la Defensa controvirtió expresamente tanto la existencia de una accionar delictivo de parte de sus defendidos, debiendo la Fiscalía cumplir con la carga de la prueba de los hechos que se alegaron, esta prueba debe asumirla quien invoca la existencia del delito y sus responsables, siendo ésta la pretensión procesal (artículo 139 del Código General del Proceso). Como Señala Couture (Fundamentos págs. 242-246) “… la carga de la prueba no suprime pues ningún derecho del adversario, sino que es un imperativo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quién no prueba los hechos que ha de probar pierde el pleito…” lo que no se logró en autos y que es base de la apelación de marras. H). Luego de constatadas las lesiones, se debió identificar al presunto agresor (lo que no se hizo por parte de la Mutualista que hoy intenta deslindar su responsabilidad), línea que no fue seguida por Fiscalía y que a pesar de ser abonada por la Defensa en juicio fue desestimada sin más por la Sede en la apelada. No se dejó ningún indicio de dicha individualización de responsabilidades, y que luego del proceso seguido no debe alcanzar a la Sede con el hecho objetivo de que el niño viva con alguien y que éste presente alguna lesión física (situación fáctica en que se basa la sentencia). Expone, que debió la S. en su sentencia dejar constancia de en qué hechos probados en autos, ingresan los condenados en la responsabilidad directa que se les atribuye y dejar plasmado en la misma indubitablemente, mediante un nexo investigativo, lógico y científico que los condenados en autos fueron los responsables de las lesiones constatadas, lo que no ocurrió en la impugnada. Afirma que no se presentó en juicio ninguna prueba concluyente de los hechos que se imputaron a sus representados. I). Expresa que la Defensa probó que los menores no siempre estaban al cuidado de sus padres ya que los mismos trabajan en horarios disímiles y que los niños estaban al cuidado de otros adultos, o que el padre que los estuviera cuidando debiera dejarlos en algún momento para cocinarles o realizar otra tarea del hogar puntualmente. Finalmente plantea la hipótesis que AA, el hermano mayor, pasado de peso y exuberante, que hubiera lesionado al menor CC y con un arrebato de ira de AA hacia CC, en un momento de descuido de quién estuviera a cargo de su cuidado, pudiera éste, acercarse y atacarlo con vehemencia. Este punto no fue relevado por la Sede. J). Finalmente se aqueja del monto de la pena el cual considera excesivo el que fuera aplicado a ambos padres sin distinción alguna, considerando aún en la hipótesis de culpabilidad, al no haber una clara especificidad de los hechos imputados a los justiciables, por lo que entiende debe abatirse por parte del Tribunal. Solicitó en definitiva se revocara la sentencia impugnada por parte del Tribunal y en su lugar se declare la inocencia de los Señores AA y BB, respecto de todos los cargos ventilados en autos. Para el caso de que el Tribunal no los encuentre inocentes, se proceda por parte del mismo a abatir la pena recaída en autos sobre los encausados, llevándola al mínimo legal.

4.- A FOJAS 227, COMPARECE LA FISCALÍA Y EVACUANDO EL TRASLADO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA Y ADHIRIENDO A LA VÍA RECURSIVA, EXPUSO: A). Respecto a que se recoge por la hostilizada la Teoría del Caso de la Fiscalía, la Defensa cuestiona tal extremo como lo ha hecho en todas las etapas, pero no ha podido manifestar explicación alguna sobre las lesiones que padeció J.. La mera disconformidad sin argumentos y sin haber diligenciado en juicio prueba alguna que tan siquiera sembrara dudas sobre lo acontecido, no es suficiente para lograr la revocatoria de la recurrida. Los médicos señalaron cada una de las lesiones padecidas por el pequeño y determinaron fehacientemente que se trató de episodios traumáticos, generados por otra persona, que además analizados, son característicos y específicos del maltrato infantil. Si sólo estaban al cuidado de los acusados, quién más podría haberlas causado sino ellos, máxime con su silencio y su incapacidad de hacer un planteo razonable al respecto y sin mediar patología alguna que lo justifique.

En el caso de CC se trató de un bebé de días de vida en el primer episodio y de meses, en los sucesivos, es decir que no se desplazaba por sí solo, no era capaz de realizar movimientos que lo expusieran a tales consecuencias, el niño estaba destinado a la suerte de sus progenitores, de quienes claramente se esperaba otra conducta, no la acontecida, que puso en riesgo su vida. Luego hace referencia a la afirmación de la Defensa que la Sede no ha establecido el nexo...