Sentencia Definitiva Nº 13/2023 de Suprema Corte de Justicia, 02-02-2023

• Fecha: 02 Febrero 2023
• Tipo de proceso: RECURSO DE CASACIÓN
• Materia: DERECHO DE FAMILIA

Montevideo, dos de febrero de dos mil veintitrés

VISTOS:

Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “A.A. C/ B.B. – VISITAS - CASACIÓN”, IUE: 2-53857/2017, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva No. 179/2021 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 28/2021 (fs. 355/374), de fecha 5 de abril de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 21er. Turno, a cargo de la Dra. S.R.B., se dispuso lo siguien-te: “Acogiendo parcialmente la demanda instaurada y, en su mérito, disponiendo la modificación del régimen de visitas homologado en autos I.U.E. 2-26933/2014, en los términos que resultan del Considerando VI Lit. B de la presente providencia.

Costas y costos por su orden.

Honorarios del Sr. Curador-Defensor designado, de cargo de las partes (...)”.

II) Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 179/2021 (fs. 434/436), de fecha 10 de noviembre de 2021, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno (Sres. Ministros: D.. B.L. de las Carreras (Red.), M.d.C.D.S. y G.M.B., se resolvió: “Confírmase parcialmente la recurrida, ampliándose el régimen de visitas establecido por sentencia de primera instancia en los términos establecidos en los Considerandos Nº 5, 6 y 7 de esta sentencia.

T. presente lo establecido en el Considerando Nº 9.

Sin especial condenación en la instancia (...)”.

III) A fs. 444/454, compareció la parte demandada e interpuso en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal.

En primer lugar, planteó la suspensión de la ejecución del régimen de visitas dispuesto por la sentencia de segunda instancia. En tal sentido, expresó que la sentencia hostilizada efectúa una errónea aplicación de la normativa sobre el fondo, incurriendo, además, en una errónea valoración de la prueba y soslayando la voluntad de la menor F., quien debió ser escuchada y cuyo interés debió protegerse. Agregó que la sentencia impugnada, que amplía el régimen de visitas fijado en primera instancia, lesiona directa y actualmente el interés superior de F.F., quien -desde su notificación- está sufriendo las consecuencias del hostigamiento e insistencia del actor, habiendo comenzado nuevamente con las primeras crisis de llanto al volver de las visitas.

La voluntad de la menor, dirigida a no querer quedarse a dormir en la casa de su padre, fue directamente vulnerada por la Sala de segundo grado. La protección del interés superior no implica la “mera noticia” o “relevamiento” de su voluntad en el proceso, sino su efectiva consideración al resolver la cuestión u objeto del proceso, lo cual claramente no se ha verificado en el caso. El mero conocimiento de F.F. del nuevo régimen dictado, ha implicado la reaparición de sentimientos de “angustia” y “frustración”, lo cual fue advertido en reciente informe confeccionado por la psicóloga de la menor L.. V.B..

Solicitó que se disponga la suspensión de la ejecución del régimen de visitas dispuesta por la sentencia de segunda instancia, exonerándola de contracautela.

En cuanto al mérito de la recurrencia:

a) Como primer punto de agravio, adujo que la Sala soslayó la voluntad de F.F.; violó lo dispuesto en los arts. 3, 12 inc. 2 del CNA; desoyó la Observación General No. 14/2013 del Comité de Derechos del Niño de la ONU y transgredió los arts. 8 y 39 inc. 2 del CNA. Manifestó que el Tribunal de Apelaciones no respetó la voluntad de F.F., que expresamente consistía en gozar de una visita con pernocte “en alguna noche” y en “alguna oportunidad”, pero de ninguna manera la menor prestó su voluntad para aceptar el régimen desmedido dispuesto en segunda instancia. La voluntad de la menor fue relevada e informada en autos por el curador Dr. S.A. (fs. 187 y vto.). Lo mismo en cuanto a la P.V.B. (psicóloga de la menor y propuesta como testigo por la parte demandada), quien manifestó que “Ella [F.F.] no ha planteado nada en absoluto sobre las visitas con su padre, atento de ampliarlas o de irse de vacaciones”.

La recurrente, puntualizó que, desde mayo de 2020, fecha a partir de la cual se implementó un nuevo régimen de pernocte fin de semana alterno de sábado a domingo, la menor ha estado haciendo un buen proceso de adaptación, que con ayuda de sus padres ha ido disminuyendo la angustia. La niña ha manifestado que la cantidad de días que se queda a dormir con su padre (es decir, el régimen actual) está bien para ella. Sigue siendo de suma importancia respetar sus tiempos de adaptación a los cambios, mantener sus rutinas en ambas casas (horarios de comida, de sueño) y escuchar sus necesidades por encima de la de los adultos (cf.: informe elaborado por la Lic. B., de fecha 29/10/2020). Sostuvo que la niña ha manifestado su voluntad de pernoctar tan solo un día entre semana en la casa del padre. Aseveró que el Tribunal de Apelaciones efectuó una errónea valoración de la prueba, violando la normativa citada y aplicando erróneamente la ley en el caso concreto, al no considerar la expresa voluntad de F.F. recabada en autos, por lo cual, corresponde anular la sentencia de segunda instancia respecto de los períodos de vacaciones dispuestos.

En este último sentido, agregó que los períodos de visitas en vacaciones son absolutamente irracionales, desde que fraccionan todos los existentes durante el período lectivo, imposibilitando así, un adecuado goce, más aún teniendo en cuenta que ambas partes trabajan.

b) Arguyó que el régimen de visitas semanales dispuesto en segunda instancia, altera sustancialmente el equilibrio del régimen global y racionalmente establecido por la sentencia de primera instancia. Denunció que la Sala incurre, nuevamente, en un arbitrario exceso al reincorporar las visitas del día viernes, constituyendo ello uno de los elementos considerados por la recurrente para no interponer recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, puesto que ello tenía como natural contrapeso el pernocte quincenal establecido de martes a miércoles, cuando no se verifica el pernocte el fin de semana anterior. El régimen fijado en primera instancia tenía un razonable y racional equilibrio, contemplando los elementos de prueba incorporados en autos.

Aludió que la Sala realizó un parcial y arbitrario relevamiento de los medios de prueba considerados; ejemplo de ello es la cita que hace de la declaración vertida por la Lic. B. a fs. 295, cuando, lo dicho por la profesional, no contemplaba el régimen de pernocte semanal de martes a miércoles ulteriormente establecido por la sentencia de primera instancia. Subrayó la recurrente que incurre en un nuevo y evidente error el Tribunal, puesto que no se está fallando sobre el régimen homologado cuando F.F. tenía dos años, sino sobre el fijado por sentencia de primera instancia, que no fue impugnada por la ahora recurrente, sino consentida.

c) La recurrente cuestionó la sentencia impugnada en cuanto resalta que: “la actitud de las partes que han sido incapaces de dejar de lado sus propios conflictos, deseos e intereses para lograr un solución que contemple el derecho de F.F.” (Considerando 3 “in fine”).

A ese respecto, agregó que es una apreciación injusta y errónea, que coloca a la recurrente en el mismo lugar que el actor, cuando surge plenamente acreditado toda la dedicación y empeño que la recurrente ha realizado para sostener, mantener, acompañar, fomentar y mejorar el vínculo entre F.F. y su padre. Fue la hoy recurrente, ante la modificación de las circunstancias verificadas a lo largo del proceso, y con el asesoramiento y asistencia de la Lic. B., quien propuso un régimen de visitas con pernocte fin de semana alterno, implementado desde mayo 2020. Ese régimen que constituyó el primer paso para acoger el régimen dispuesto en primera instancia, que equilibradamente lo amplió, y que aún F.F. no ha aceptado cumplir, por lo cual, mal puede imputarse una actitud contraria al interés superior de su hija.

En definitiva, solicitó que se anule el fallo de segunda instancia y, en su lugar, se mantenga firme el dispuesto en primer grado.

IV) Conferidos los traslados de rigor, compareció a fs. 459/460, el Defensor de Oficio de la menor, D.S.A., manifestando que corresponde a la Corte considerar si la sentencia recurrida vulneró (o no) el interés superior de F.F., o se valoró (o no) erróneamente la prueba; asimismo, a fs. 462/468 compareció la parte actora, solicitando el rechazo de los agravios planteados por la demandada.

V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 469 y 473), fueron recibidos por la Corporación, el día 23 de febrero de 2022 (fs. 474).

VI) Por Auto No. 245/2022 (fs. 476), de fecha 15 de marzo de 2022, se ordenó el pase a estudio de la causa.

VII) Por Auto No. 633/2022 (fs. 478/179), de fecha 10 de mayo de 2022, se rechazó la prueba agregada con el recurso de casación, ordenándose su respectivo desglose y entrega; asimismo, se desestimó la solicitud de suspensión de la sentencia de segunda instancia.

VIII) Luego de ello, por Auto No. 855/2022 (fs. 492), de fecha 16 de junio de 2022, se ordenó continuar con el estudio del expediente.

IX) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO:

1.- La Suprema Corte de Justicia, en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto por los fundamentos que seguidamente se expondrán.

2.- El caso de autos.

2.1.- En primer término, corresponde contextualizar el caso de autos, a los efectos de una mejor comprensión de la litis.

2.2.- Conviene señalar someramente que tramita en autos una pretensión de modificación del régimen de visitas oportunamente acordada entre A.A. y B.B., padre y madre respectivamente de F.F., quien tenía 2 años de edad al...