Sentencia Definitiva Nº 209/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 28-09-2022

• Fecha: 28 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO CIVIL ORDINARIO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 209/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 28 de setiembre de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “BERSUR S.A. C/ MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS – REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR ACTO” - IUE: 2-8503/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 256-269 vto., contra la sentencia definitiva Nº 48/2021 del 3 de noviembre de 2021 de fs. 251-253, dictada por el Sr. J. Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, Dr. P.J.G.B..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó parcialmente la demanda y se condenó al MTOP a abonar a la actora la suma de U$S 850 por concepto de daño emergente con intereses desde la fecha en que fueron abonados. 25% de las ganancias que hubiera tenido BERSUR S.A. si hubiere sido adjudicataria de la licitación pública Número 28/2014 y sus ampliaciones por concepto de pérdida de chance difiriéndose al procedimiento del artículo 378 del CGP, con intereses y actualizaciones desde la adjudicación y sus respectivas ampliaciones. Sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 256-269 vto. manifestó que el caso versa sobre una licitación que el demandado Ministerio de Transporte y Obras Públicas -en adelante MTOP- adjudicó a la empresa constructora SACEEM en el año 2014 para realizar el proyecto ejecutivo de las obras de Cañadas Agosto Cabrera y La Perra, R.. Los gastos de la licitación fueron objeto de observaciones por el Tribunal de Cuentas, y la demandada hizo caso omiso. Agregó que el acta de apertura fue observada por esta parte en tanto la propuesta de SACEEM no detallaba el equipo que destinaría a la ejecución de los trabajos, requisito esencial conforme al pliego. Por tanto, en abril de 2016 esta parte interpuso acción de nulidad previo agotamiento de la vía administrativa. En 2018 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo -en adelante TCA- dictó la sentencia asistiendo razón a esta parte, lo que motivó que se entablara la acción reparatoria patrimonial por el actuar ilegítimo de la administración que causó numerosos daños a esta parte.

Ahora bien, afirma que la sentencia rechaza parcialmente el reclamo reparatorio de forma infundada en base a que el informe elaborado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones no es vinculante, en que el Poder Ejecutivo no se basa únicamente en el factor precio para seleccionar al mejor oferente y en que no se acreditó el nexo sobre el lucro cesante ni la pérdida de chance, como tampoco del daño emergente; todo lo que agravia a esta parte.

En primer término, sostuvo que si bien es cierto que los informes elaborados por la Comisión no son vinculantes, son preceptivos y la Administración no puede apartarse de ellos sin más como ocurrió en el caso de marras. En segundo término, sostuvo que la sede no parece tener en cuenta que la Comisión pondera otros factores además del precio, lo cual realizaría únicamente el Poder Ejecutivo a su criterio, siendo esto un error manifiesto en cuanto al proceder de la Comisión al realizar la evaluación de ofertas; pero además, que si el criterio era el precio hay que atenerse al orden. Finalmente, sostiene que el nexo causal quedó probado con el concurso voluntario de la actora por la no adjudicación de la licitación; pero además porque se dejó ganar a SACEEM de forma ilegítima quitándole la posibilidad de ganar a la actora.

Agregó que se probó que BERSUR se vio perjudicada por la adjudicación, por verse privada de obtener ganancias. Pero además, si entendiera que debe compensarse la pérdida de chance, la Sentencia infundadamente hace lugar sólo al 25%, sin explicación normativa de por qué tomó el total de lo que ganó SACEEM y lo dividió entre todos los oferentes. Sostiene que ha habido una errónea interpretación de la prueba producida a lo largo del proceso, debiendo la sentencia ser revocada en su totalidad y condenar al MTOP al pago de la suma reclamada de U$S 4.978,11 más $43.911.045 o en subsidio las sumas de U$S 4.978,11 más $38.805.208, ambos casos con intereses y reajustes.

Sostuvo que le agravia la recurrida en tanto corresponde a esta parte una indemnización por lucro cesante ya que fue probado con el propio informe de auditoría presentado por el Cr. S., o, en subsidio, corresponde se condene al MTOP por pérdida de chance en un 80%, siendo absolutamente discrecional el porcentaje de 25% condenado. Además le agravia que no se haya hecho lugar al daño emergente cuando es procedente y quedó acreditado con facturas. También debió hacerse lugar a la pérdida de chance comercial en tanto no sólo se privó de ejecutar las obras de la licitación sino que se ve perjudicada para presentarse en licitaciones futuras. Agrega que el fallo olvida el artículo 70 del TOCAF. Finalmente sostuvo que tiene que tenerse presente, además, la condena en costas y costos a la contraria.

Así, comenzó a desarrollar cada una de estas ideas y sostuvo, respecto al lucro cesante, que conocidas las observaciones por el Tribunal de Cuentas la Administración debió descalificar la oferta de S. y darla al segundo mejor calificado que es B., por lo que corresponde indemnizar el lucro cesante por las utilidades netas que hubiesen obtenido de ser adjudicataria de la licitación, a las que hubiera tenido lugar en forma indefectible de no haber mediado actuación ilegítima de la Administración. Como elemento acreditante de este concepto surge el referido Informe de Auditoría, el que determina el lucro cesante y su monto, el que se complementa con la declaración testimonial del Cr. S..

Sostuvo que, en subsidio, corresponde una condena por pérdida de chance en un 80% del rubro, siendo que no corresponde resarcir solamente un 25% de las ganancias teniendo presente el accionar ilícito del MTOP. El razonamiento que hace el A quo al respecto del porcentaje es totalmente arbitrario y sin fundamento normativo. Sostuvo que claramente se limitó a tomar el 100% y dividirlo entre la cantidad de oferentes.

Expresó que el A quo no consideró la totalidad del daño emergente, dando por ciertas las alegaciones del MTOP. Así, se califica erróneamente a los gastos de B. para participar en la licitación como para la posterior defensa de sus intereses en sede administrativa como “gastos de inversión”. Sostuvo que al respecto hay una escasa solidez argumentativa ya que se contradijo en decir que el riesgo estaba para el daño emergente pero era inexistente para el lucro cesante.

Agrega que tampoco fue tenida en cuenta la pérdida de chance comercial, la que fue debidamente acreditada en autos. Así, se acreditó que además de las ganancias, B. habría adquirido antecedentes favorables de cara a próximas participaciones en licitaciones, por lo que corresponde indemnización por este punto.

Además agrega que la sentencia aplica erróneamente la normativa ya que el MTOP tuvo la posibilidad de adjudicar la licitación a BERSUR. Pese al carácter no vinculante del Informe de la Comisión del MTOP, el artículo 70 del TOCAF dispone la clara potestad de nombrar adjudicatario al segundo mejor oferente en caso de que exista recisión de contrato, como es el caso de autos. El MTOP pretende desentender del mismo Informe con el que decidió coincidir al momento de la adjudicación, por lo que es una contradicción del ente para desligarse de su responsabilidad en tanto adjudicó la licitación a una empresa cuya oferta poseía observaciones por incumplimiento del pliego. El MTOP tiene la potestad de apartarse del Informe pero dicho apartamiento debe ser fundado.

Sostuvo que el fallo valora parcialmente la prueba, la sentencia solo se funda en las alegaciones del MTOP y se ignora sin causa la probanza agregada por B.. No se tuvo en cuenta la sanción procesal del artículo 340.3 del CGP ya que el A quo no la nombra en ningún pasaje de la sentencia, lo que evidencia que se omitió su valoración.

3) La parte demandada evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 274-277 vto., y adhirió al mismo. Manifestó que se comparte con la sentencia que el Informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones no es vinculante para el Poder Ejecutivo, tal como se indicó en la contestación de la demanda. Por tanto, de ninguna manera debe o puede ser considerado como una liquidación de perjuicios en ejecución de la sentencia anulatoria.

Afirma que quedó acreditado que BERSUR no prestó servicios, ni tuvo riesgos ni costos, por lo que no corresponde amparar el lucro cesante. El MTOP rechazó la ganancia neta...