Sentencia Definitiva Nº 229/2023 de Suprema Corte de Justicia, 13-09-2023

• Fecha: 13 Septiembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE TERCER TURNO

MINISTRA REDACTORA: DRA. CLAUDIA KELLAND

MINISTRO/AS FIRMANTES: DR. F.T., DRA LORELEY OPERTTI,

DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. CLAUDIA KELLAND

MINISTRO DISCORDE PARCIAL: DR. F.T.

VISTOS:

Para dictado de S.encia Definitiva en segunda instancia en autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO" IUE 2-72233/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la S.encia Definitiva N° 61/2023, de fecha 22 de agosto de 2023, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 4º turno, Dra. A.B..-

RESULTANDO:

I) Por la sentencia impugnada la Magistrada actuante hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el F.N.R., y desestimó la demanda también contra el M.S.P., sin especial condena procesal en la instancia (fs.370-372).

II) En tiempo y forma comparece la parte actora interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa (fs.373-377).

Sustanciada la impugnación, el M.S.P. evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmación de la recurrida en todos sus términos (fs.381-385).

El F.N.R. no evacuó el traslado.

III) Franqueada la alzada (providencia Nº2455/2023), los autos fueron recibidos por el Tribunal, suscitándose discordia parcial se realizó sorteo para reunir la mayoría legal recayendo la designación en primer lugar en la Sra. Ministra Dra. R.S., acordándose en mayoría el dictado de la presente decisión, designándose redactora a la Sra. Ministra Dra. C.K. (art.10 de la ley N°16.011).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por el número de voluntades requerido por la ley (art. 61 inc. 1 de la L.O.T.), en la ocasión por mayoría legal, habrá de confirmar la sentencia impugnada en cuanto acogió la excepción opuesta por el F.N.R. de falta de legitimación pasiva, y revocará la impugnada en cuanto desestimó la demanda en todos sus términos, en su mérito condenará al M.S.P. a suministrar a la actora el medicamento CLADIBRINA en un plazo de 24 hs. de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y por el término que éste lo indique, en caso de incumplimiento se aplicarán las sanciones económicas previstas en el art.9 literal C de la ley Nº16.011; sin especial condena procesal en la instancia.

II) En los Resultandos de la recurrida, la Sra. Jueza a quo efectuó un correcto relato de actuaciones procesales y sustanciales a los que la Sala se remite por ajustarse a las emergencias de autos, sin perjuicio de referir a los hechos principales fundantes de la pretensión.

Tratan las presentes actuaciones de un proceso de amparo iniciado por la joven AA (29 años de edad) quien padece Esclerosis Múltiple Remitente Recurrente, contra el M.S.P. y el F.N.R., para que se los condene al suministro del fármaco de alto precio CLADRIBINA.

Adjuntó informe de su médico tratante, y manifestó que el medicamento aún no ha sido incluido en el F.T.M. pese a que el mismo se comercializa en nuestro país, está registrado en Uruguay desde el día 12 de diciembre de 2018 a pedido del laboratorio ARES.

En la demanda relata en forma pormenorizada el diagnóstico de su enfermedad y señala en forma cronológica los tratamientos que ha realizado desde el debut de la enfermedad (año 2015) hasta el presente, así como fundamenta la indicación de su equipo médico tratante (Dr. B. neurólogo y Dr. Rojas médico consultante argentino) y la evidencia científica a favor del mismo. Refirió que el tratamiento que recibe con FINGOLIMOD no está cumpliendo su cometido, todo lo que motivó que los profesionales citados indiquen tratamiento con el medicamento objeto de amparo.

Presentó petición administrativa ante ambos codemandados, sin éxito.

No puede asumir el costo del tratamiento que asciende a U$S 6.985 (10 mg por 1 comprimido), más impuestos.

No tiene bienes registrables, vive con su hermana y por su trabajo en OSE (tecnóloga química) percibe $ 41.666 por mes.

En definitiva, afirma que no tuvo otra alternativa que promover la presente acción y que su caso debe ser tutelado pues cumple con todos los requisitos legales (art.1 y 2 de la ley 16.011) para que se ampare su reclamo.

III) Como se consignó en el Resultando I), la Magistrada actuante desestimó la demanda en todos sus términos.

En lo esencial, entendió que el F.N.R. carece de legitimación pasiva en la presente causa, porque el medicamento no está incluido en el F.T.M. bajo su cobertura para la patología que padece la actora. Y, respecto del M.S.P. entendió que no hay una conducta que pueda calificarse como manifiestamente ilegítima en tanto la actora no probó con prueba idónea, pericia médica, la necesidad del tratamiento solicitado no siendo suficiente la prueba ofrecida a sus efectos.

IV) Agravios de la actora por el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R. (fs.376 vto.).

Entiende que el F.N.R. tiene legitimación pasiva en la presente causa puesto que la Esclerosis Múltiple ha sido puesta por el M.S.P. a cargo del F.N.R., por lo tanto, está legitimado en la presente causa por delegación y porque también está alcanzado por el art.44 de la Constitución. Refiere que fue creado para financiar prestaciones de salud de alto costo como la que reclama y es responsable por no tener una cobertura actualizada.

Para la mayoría del Tribunal el agravio no es de recibo.

En efecto, al respecto se suscitó discordia del integrante natural de la Sala Dr. Tovagliare, reuniéndose la voluntad legal con la integración de la Dra. S. y las integrantes naturales Dra. O. y la redactora.

El Tribunal en mayoría entiende que los agravios de la actora no son de recibo, remitiéndose a los fundamentos desarrollados en S.encia No. 237/2021 con anterior integración de la Sala (entre muchas otras), fundamentos que la Sra. Ministra integrada comparte en la ocasión, donde se expresara que el F.N.R. carece de legitimación pasiva para el suministro de fármacos no incluidos en el F.T.M. o para la realización de tratamientos no incluidos en el P.I.A.S.

En efecto, en el referido pronunciamiento -cuyas consideraciones resultan trasladables al caso en examen-, se sostuvo que: “… Los cometidos del F.N.R. … se encuentran acotados por su objeto y no puede realizar lo que la ley no tiene previsto. Su particular cometido es solventar aquellos medicamentos y procedimientos incluidos en el F.T.M. y en el P.I.A.S. que se encuentran excluidos de las prestaciones básicas mínimas exigibles a las instituciones de asistencia médica pero que integren el listado que expresamente sea aprobado por la Comisión Técnica existente al efecto, en la órbita del M.S.P. La Comisión Administradora Honoraria del F.N.R. no es la única integrante de la Comisión Técnica Asesora del M.S.P. Esta Comisión Técnica del M.S.P. se encuentra integrada también por un representante de la Facultad de Medicina y un representante del propio Ministerio de Salud Pública. La participación del miembro designado por la Comisión Administradora Honoraria del F.N.R. es la de un tercio de la capacidad de dictamen -no de decisión- referente a la introducción de medicamentos y procedimientos de alto costo en el formulario terapéutico.

Existe un diseño legislativo preciso acerca de la forma cómo el Estado va a garantizar el cumplimiento de los cometidos conferidos en la Carta en lo referente a la reglamentación general de las distintas modalidades de prestación de los servicios de salud. El Fondo Nacional de Recursos es uno de los sujetos intervinientes en ese andamiaje, con una participación importante pero no única ni decisiva, y, a los efectos de la prestación concreta reclamada, ninguna. El Fondo Nacional de Recursos no integra el Estado, ni de hecho ni de derecho, ni en sentido amplio o restringido, ni puede ser asimilado a él. Tiene una serie de competencias específicas propias, otorgadas por la ley de su creación, de la que no se puede apartar. Asumir el financiamiento de un medicamento o procedimiento no puesto bajo su responsabilidad por el M.S.P -que es quien determina cuáles serán de cargo de esta persona pública no estatal-, sería apartarse de sus competencias propias e incurrir en ilegalidad. …

…Respecto del art. 409 de la ley N° 19.889 referido por la actora como fundamento de su pretensión, la Sala en mayoría considera que el legislador estableció que el F.N.R deberá financiar prestaciones no incluidas en el F.T.M. o P.I.A.S. a través de donaciones de terceros a cambio de beneficios tributarios (fiscales).

Aún no se ha reglamentado la ley para que se hagan efectivas esas donaciones, los recursos no han llegado.

No obstante, con la norma citada no se amplía la legitimación pasiva causal para poder condenar judicialmente al...