Sentencia Definitiva Nº 28/2023 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºT, 03-03-2023

• Fecha: 03 Marzo 2023
• Tipo de proceso: OTROS
• Materia: DERECHO LABORAL

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO
MINISTRAS FIRMANTES: Dras. L.F.L., G.
S.M. y M.P.A..-
MINISTRA REDACTORA: Dra. M.P.A..-
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos
autos caratulados: “DEL PINO, M. y otro c/ BANEGA, HUGO y otros
– PROCESO LABORAL ORDINARIO” IUE 171-6/2022, venidos a
conocimiento de la Sala en virtud de los recursos de
apelación interpuestos contra la S.encia Definitiva
N°49/2022 de 14 de noviembre de 2022, dictada por el Sr.
Juez Letrado de Las Piedras de 3° Turno Subrogante, Dr.
G.O..
RESULTANDO:
1) La sentencia recurrida, a cuyo correcto relato de
antecedentes cabe remitirse, condenó a H.B.A. y
H.B.E. a pagar a cada uno de los actores las
sumas consignadas en la sentencia, con intereses y reajustes
desde su exigibilidad.
2) A fs. 279/282 comparece el representante de la parte
codemandada H.A. y H.B., interponiendo recurso
de apelación contra la referida sentencia, deduciendo
agravios por la condena al pago del presentismo y por la
condena al pago de licencia, salario vacacional y aguinaldo.
3) A fs. 285/293 comparece el representante de la parte
actora en el juicio, interponiendo recurso de apelación
contra la referida sentencia, deduciendo agravios por los
jornales considerados como trabajados para los codemandados
B. y por haberse excluido a la codemandada M. de La
Piedra SAS.
4) Por auto N°2078/2022 se confirió traslado de los
recursos interpuestos, siendo evacuados por el representante
de la parte actora a fs. 297/300 y por el representante de
la parte codemandada H.A. y H.B. a fs.
303/309, en los términos de sus escritos.
5) Por Providencia N°2212/2022 se franqueó la alzada ante
el Tribunal de Apelaciones de Trabajo que por Turno
corresponda.
6) Recibidos los autos en el Tribunal, pasaron a estudio
de las Señoras Ministras de modo sucesivo, ante la
imposibilidad material por no contarse con medios técnicos
adecuados para efectuar estudio conjunto como está dispuesto
legalmente (art. 17 ley 18.572).
Cumplido lo cual, una vez reunido el número de voluntades
legalmente exigidas (artículo 61 Ley 15.750), se acuerda el
dictado de la presente sentencia en el día de la fecha.
CONSIDERANDO:
1) La Sala por la voluntad de sus integrantes naturales,
adopta solución en los términos, por los fundamentos y con
el alcance que a continuación se expresan.
La demanda fue promovida por dos trabajadores, M.D.
P. y J.S.D.P., contra dos personas físicas
H.A.B.A. y H.W.B.E. y
una persona jurídica, M. de la Piedra SAS.
Afirmaron que los codemandados B. tienen una pequeña
empresa de construcción y que fueron contratados como
Oficiales Albañiles para desempeñar tareas en distintas
obras. Nunca les registraron el trabajo. Los dueños de las
obras le daban el alta ante el BPS, por jornales que no se
compadecían con la realidad. M.A.D.P. ingresó
en junio del 2018 y J.S.D.P. en febrero de
2013. No les entregaron recibos de sueldo y los pagos fueron
por debajo del laudo y sin aportes. Expresan que la Historia
Laboral Nominada no refleja la realidad y que fueron
despedidos directamente. Reclamaron diferencia de salarios,
licencia no gozada, salario vacacional, aguinaldo,
presentismo, indemnización por despido, descansos, etc.
2) La parte codemandada H.A.B.A. y H.
W.B.E. se agravia por la condena al pago del
presentismo. Expresa que no era necesario probar el derecho,
el cual es conocido por el Sr. Juez y la prima por
presentismo importa que un trabajador tenga una asistencia
perfecta a lo largo del vínculo laboral. Que la sentencia
resulta contradictoria en el punto pues si estimó que eran
changadores y que completaron 70 jornales cada uno, no
tuvieron una asistencia perfecta y correspondía el rechazo
del reclamo.
El agravio no es de recibo.
Sin perjuicio de que asiste razón al recurrente en sus
argumentos, ya que el derecho lo conoce el Tribunal. Y
considerando que el presentismo se genera con la asistencia
semanal y mensual, la condena es contradictoria con lo
concluido por el magistrado en cuanto a que los actores sólo
trabajaron en forma esporádica por un total de 75 y 76
jornales, estando a la liquidación de los demandados.
Ahora bien, en este agravio tiene incidencia lo que
decida el Tribunal en relación a los agravios de la parte
actora, en efecto, como se entiende, a diferencia de lo
concluido por el Sr. Juez a quo, que los actores trabajaban
para los demandados en forma asidua y por tanto eran
trabajadores permanentes, habrían generado derecho al
presentismo, aunque se considera que no debe estarse a todos
los jornales alegados en la demanda, sino a un 50%. El
empleador, por su parte no cumplió la carga de acreditar los
jornales trabajados y demostrar que no se generaron esas
primas.
Por tanto, la liquidación del presentismo semanal para el
caso del actor J.S.D.P. considerando 630
jornales trabajados por el monto del jornal percibido $
1200, da la suma de $ 756.000 cuyo 10,42% asciende a la suma
de $ 78.775 y el presentismo mensual, el 5% de la referida
suma, $ 37.800.
La liquidación del presentismo semanal para el caso del
actor M.A.D.P. considerando 390,5 jornales
trabajados por el monto del jornal percibido $ 1400, da la
suma de $ 546.700 cuyo 10,42% asciende a la suma de $ 56.966
y el presentismo mensual, el 5% de la referida suma, $
27.335. La actualización y el interés corren desde el cese
de sus respectivas relaciones laborales, multa, daños y
perjuicios preceptivos, según sentencia de primera
instancia.
Por lo que procede la confirmación de la sentencia en
cuanto acogió el rubro y adecuar el monto de la condena en
congruencia con lo que se decide en cuanto a los jornales
trabajados para los codemandados B..
3) La parte codemandada H.A.B. y H.
W.B. se agravia por la condena al pago de
licencia, salario vacacional. Expresa que tratándose de una
actividad de construcción, regulada, por el Decreto Ley
14.441, el legislador previó otra forma para el pago de los
rubros que se pretendieron y quitó la competencia de los
Tribunales laborales. Que respecto de los días que se estimó
trabajados por M.D.P., debió descontarse los
jornales en los que tuvo aportes al BPS (42 en M. De la
Piedra SAS) y por esos días percibió licencia, salario
vacacional y aguinaldo correspondiente.
El agravio no es de recibo.
Cabe establecer, que el criterio de la Sala, difiere del
sostenido en el recurso, es decir, sin perjuicio de que por
los aportes especiales en la industria de la construcción es
el BPS que paga estos rubros, cuando no se cumple con los
mismos sigue siendo el empleador el obligado originario al
pago de los mismos, por lo tanto es el legitimado a hacerlo
y el Poder Judicial tiene competencia para entender en el
reclamo.
O sea, el mecanismo especial de pago de los referidos
rubros en la construcción, no modifica el hecho de que el
obligado al pago es el empleador y que estamos ante un
conflicto individual de trabajo.
En relación al reclamo por licencia, salario vacacional y
aguinaldo por subaportación al BPS, el Tribunal ha decidido:
“..no habiendo percibido dichos conceptos el actor, según
criterio de la Sala (S.encia 161/2008, AJL 2008 caso 102),
por cuanto aunque servidos a través del Banco de Previsión
Social, dicho reclamo no es ajeno a un conflicto individual
de trabajo. Tratándose de trabajadores de la construcción
sometidos al régimen de aporte unificado, dichos rubros
salariales ha de abonarlos el empleador omiso. Los rubros
licencia, salario vacacional y aguinaldo también en el caso
de la industria de la construcción se generan como
obligaciones principales del contrato de trabajo, y por ende
son de cargo del empleador, aunque la ley disponga la
intervención del Banco de Previsión Social para el
cumplimiento del régimen previsto por el Decreto Ley 14.411.
Ya que, en puridad el organismo opera como un administrador
recibiendo aportes y abonando a los trabajadores los rubros
salariales correspondientes con el dinero percibido. Lo que
no desplaza la obligación originaria del empleador principal
derivada del contrato de trabajo, y si quien era obligado a
ello no cumplió con el mecanismo legalmente previsto para el
pago correcto de los rubros salariales, y con su actitud
priva al trabajador de su adecuada y tempestiva recepción,
procede que lo retribuya al trabajador directamente. Por lo
que el crédito respectivo, reclamado en autos ingresa en el
ámbito competencial de las sedes especializadas en la
materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2° de la
ley 18.572…” (SEF-0014-000174 27/5/2015, Dra. F.
redactora, AJL 2015 caso 129).
Por lo que en supuestos como el de autos en que es un
hecho no controvertido que no se efectuaron los aportes,
procede la condena dispuesta al empleador.
Ahora bien, en este agravio tiene incidencia lo que se
decida en relación a los agravios de la parte actora, por lo
que el Tribunal entiende que procede hacer lugar a los
rubros incluso en una suma superior a la objeto de condena,
como se establecerá al tratar el tema.
Lo que expresa el recurrente en cuanto a que debieron
descontarse los jornales que el actor trabajó para la
codemandada M. de la Piedra SAS y se efectuaron los
aportes por 42 jornales y por tanto en ese período percibió
licencia, salario vacacional y aguinaldo del BPS, no lo dijo
cuando contestó la demanda. El Sr. Juez a quo condenó a la
liquidación efectuada por su parte, por lo que este
argumento es extemporáneo.
La plataforma fáctica que debe atenderse es
exclusivamente la alegada en la demanda, no corresponde que
la Sala analice hechos diferentes, que fueron introducidos
al apelar, y por tal motivo no fueron en congruencia
tratados en primera instancia.
La extemporaneidad de los agravios, prevista para esta
instancia en el art. 257 num. 1º refiere a la regla de la
“non reformatio in pejus”, susceptible en caso de tomarse en
cuenta de generar indefensión.
4) La parte actora se agravia...