Sentencia Definitiva Nº 40/2023 de Suprema Corte de Justicia, 08-03-2023

• Fecha: 08 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO CIVIL ORDINARIO

Sef 40/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO

MINISTRA REDACTORA: M.B.P..

MINISTRAS FIRMANTES: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A..

Montevideo, 8 de marzo de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DAÑOS Y PERJUICIOS I.U.E 2-54230/2020; venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia definitiva N° 44/ 2023 de fecha 29 de junio de 2022 (fojas 1684 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, Dr. G.O.H..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 44/2022 (fojas 1684 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte en general por ajustarse a las resultancias de obrados, se falló, desestimar el accionamiento incoado, sin especial condena.

2. Contra la referida sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación (a fojas 1963 y ss.), invocando como agravios:

a) En el considerando 3 literales a hasta f, se reseñaron las resoluciones que se dictaron desde el 14/11/2016 hasta la resolución que dispuso la modificación salarial mediante la quita ingreso rubro 175.

La impugnada indicó que “la demanda se estructura en una serie de alegaciones tendientes a acreditar una situación disvaliosa de acoso hacia la Dra. AA, que conforme habrá de decirse infra, carecen de prueba que las respalde”, lo que no se comparte. A diferencia de lo indicado, lo alegado en el libelo introductorio de la instancia emerge de los hechos que acaecieron a partir del 14 de noviembre de 2016 y sucesivamente se suscitaron cambios en la carrera funcional (no de grado), que ameritaron una rebaja salarial y una degradación funcional, lo que no fue analizado en forma por el A Quo.

Que la Administración tiene potestades disciplinarias, no cabe duda de ello y no es el centro de debate. Pero cuando parte de una orden ilegítima, abusiva y contraria a derecho, como manifiestamente aconteció y se acreditó, provocando decisiones arbitrarias, corresponde el resarcimiento a la funcionaria.

No surge analizado por el sentenciante de primera instancia la orden ilegítima que imponía a la recurrente a recibir dinero para comprar mobiliario (fojas 71).

Desde ese momento, ya se está causando un agravio a la funcionaria cuando, bajo presión se la obligó a realizar un acto que entendió no era ajustado a derecho y que pasados dos años se le dio la razón. Por negarse a cumplir dicha orden se la sancionó con 6 días de arresto a rigor.

Desde el punto de vista militar, es cierto que está sometida a jerarquía y a una disciplina más rigurosa que en el ámbito civil, pero no por ello puede obligársela a cumplir una orden ilegítima. La obediencia debida, como es sabido, no es admitida frente a actos que se encuentran fuera del marco jurídico, como aconteció en este acto. Por haberse negado a ellos fue sancionada, humillada en su honor y perseguida.

Se actuó por la recurrente en forma ajustada a derecho y, sin embargo, fue sometida a una sanción disciplinaria, la que se considera grave, dado que dentro del rango de castigos a aplicar, existen otras de menor graduación que, en el caso, se pasaron por alto, conforme lo señalan los artículos 132 y 136 de la norma citada. La funcionaria se negó a cumplir una orden contraria a derecho, fue sancionada a seis días de arresto a rigor, humillada frente a otros militares de rango superior o inferior, y colegas, dado que es un demérito esta sanción y no conforme a ello, la trasladaron a cumplir funciones a un cargo de menor jerarquía.

El arresto se cumplió en forma inmediata y se rechazó el recurso de revocación y fue con fecha 28/08/2019, pasados 27 meses que se dispuso hacer lugar al recurso jerárquico contra la orden de arresto de fecha 14/11/2016 y contra el informe Anual de Calificaciones de 30/11/2016 (fojas 81, 82).

Con fecha 20/12/2016 fue sancionada nuevamente con un arresto simple de tres días por “No elevar un recurso a una sanción disciplinaria por el conducto del mando causando irregularidades en el momento de confeccionarse el IAC”, arresto que también se cumplió en forma inmediata.

Otro arresto, otro demérito a la recurrente, sumado al daño que esta situación le provocaba.

En este caso, el arresto fue por haber presentado un recurso administrativo que resultó acogido por el Ministro de Defensa Nacional. Respecto a esta sanción rechazó la resolución N° 73.370 de 13/11/2018 que hizo lugar al recurso jerárquico interpuesto. O sea que fue sancionada nuevamente en forma injusta por haber ejercido un derecho constitucionalmente reconocido.

Cuando la sanción es ilegítima, contraria a derecho y dictada notoriamente en ejercicio abusivo del poder, como ha sido en el caso, por ejercer el derecho a recurrir, claramente se aparta la administración de ese precepto. En consecuencia, este apartamiento corresponde sea resarcido.

La impugnada se contradice en cuanto a lo que efectivamente sucedió y lo que debió haberse fallado.

Cuando se afirma en el numeral 7 que “salvo casos de evidentes desviaciones sustantivas (persecuciones, arbitrariedades, excesos punitivos o violaciones a las normas disciplinarias de fondo) o de apartamientos en la forma de proceder para aplicar una sanción...la jurisdicción contencioso reparatoria no puede tener injerencia en potestades que como se dijo, le corresponden a las Administraciones públicas”. Per se este es un caso en que existió una desviación subjetiva en el ejercicio del poder disciplinario, no solo en lo que refiere al quantum, sino especialmente porque nunca debió haberse sancionado a la funcionaria por actuar conforme a derecho. Son casos como el presente en los que la Justicia debe de reparar el daño al que fue sometida la funcionaria que actuó legítimamente y fue sancionada en forma injusta, lo que no surge ninguna duda al respecto.

La impugnada no aborda ni analiza estas sanciones así como tampoco pondera las razones por las que fueron revocadas las resoluciones. No se trata solo de sanciones injustas, sino que se la obligaba a cumplir órdenes contrarias a derechos, algo que es muy grave, conforme lo señala el art. 126 de la citada ley.

b) Fue en este contexto en el que se dispuso el traslado de la actora sin ser mediante órdenes fundadas o medianamente motivadas, causando éstas perjuicio al funcionario. La actora hacía años que cumplía funciones como Jefa Técnica de CAP, con personal a cargo, y una compensación por cumplir funciones en la DGAP y por Jefatura. Indudablemente existe un nexo causal entre lo acontecido en los meses de noviembre y diciembre del 2016, para que, en febrero de 2017, se dispusiera el pase en comisión al Servicio Geográfico Militar.

Se está ante un caso de movilidad vertical descendente, puesto que perdió la Jefatura, dejó de tener personal a su cargo, pasando a cumplir funciones de odontóloga en un servicio que estaba prácticamente desmantelado.

A fojas 137 surge el informe de relevamiento de cómo le fue entregado el consultorio.

¿Acaso no es un acto de acoso y persecución con el consecuente daño moral cuando se la degrada de función, se la envía a trabajar a un lugar en condiciones precarias, carente de elementos propios para ejercer la función? Nada de esto fue analizado en la Sentencia. Resulta imposible avalar que el MDN actuó conforme a derecho, que el traslado lo hizo en los márgenes discrecionales y dentro de sus potestades. Indefectiblemente la conclusión es otra si se analizan las condiciones a las que fue cumplir funciones y que surgen del inventario señalado: cuando el equipo odontológico tenía una antigüedad de 80 años, desprende óxido, no está en condiciones ni sanitarias ni ergonómicas de ser usado. Esterilizador que no funciona, elemento esencial en un consultorio odontológico. Sin mesa auxiliar, instrumental en mal estado y escaso. Materiales odontológicos y medicación vencida. Cavitador que no permite el uso. No se cuenta con material para descarte de material contaminado y descontaminado del instrumental. No cabe duda que estos son actos propios de acoso laboral, por lo que, analizados los hechos, no se condice con lo afirmado por la impugnada cuando expresa: “la demanda se estructura mediante de una serie de alegaciones tendientes a acreditar una situación disvaliosa de acoso hacia la Sra. AA, que conforme habrá de decirse infra, carecen de prueba que las respalde”. En el cambio de funciones y de lugar de trabajo no existió una motivación válida.

c) El traslado, con los consecuentes movimientos verticales descendentes que se suscitaron y que implicaron la baja de nivel y de grado fueron acreditados: a fojas 934 se agrega la solicitud de un odontólogo, puesto que pasaría a retiro voluntario la Equiparada a A.. A fojas 935, se dispone el “se incluya en la próxima Orden de Servicio, el pase en comisión de la Cap. (O) AA, perteneciente a esta Dirección, al S.S.E., para prestar servicios en el Servicio Geográfico Militar, atendiendo a lo solicitado por el Comandante del Cale”. Suscribió dicho orden el Director General de Atención P.C.E.V., jefe directo del Tte. C.. CC(Sub Directo General de Atención Periférica, fojas 71) que impartió la primer orden ilegítima y provocó el arresto de la recurrente y el mismo BB que la sancionó por no concurrir al rancho chico (fs. 101), y quien suscribió las calificaciones que fueron revocadas a fojas 91.

Sorprendió que la impugnada se hubiera detenido en analizar la sanción por no concurrir al rancho chico y no lo hizo con las reseñadas más arriba, que sí son notoriamente violatorias del derecho vigente y no solo de normas del ámbito militar.

En este caso también se actuó con abuso de poder, porque no correspondía el sancionar a la recurrente con tres días de arresto por no concurrir a una reunión de camaradería, más aún, cuando se dijo, estaba presentado un recurso...