Sentencia Definitiva Nº 54/2023 de Suprema Corte de Justicia, 28-03-2023

• Fecha: 28 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 54/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 28 de marzo de 2023

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-65942/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud a fs. 595/603 y por el Fondo Nacional de Recursos a fs. 605/607, contra la sentencia definitiva Nº 88/2022 del 30 de noviembre de 2022 de fs. 577-591, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dra. K.C.F.C..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción relativa a la falta de legitimación pasiva en la causa deducida por el Fondo Nacional de Recursos.

Se condenó al Ministerio de Salud y al Fondo Nacional de Recursos a que en el plazo de 72 horas suministre a la actora los medicamentos VENETOCLAX y RITUXIMAB, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su equipo médico tratante, y por todo el tiempo que el mismo lo determine, bajo apercibimiento de las sanciones previstas por el artículo 9 literal C de la ley 16.011.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs.

595/603 manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada ya que no se actuó con ilegitimidad. En efecto, no estamos ante una actividad administrativa manifiestamente ilegítima que habilite el acogimiento de la acción de amparo. El ordenamiento jurídico comete al Ministerio de Salud Pública el deber de velar por la higiene y la salud pública pero no lo coloca en una situación jurídica de deber de dispensar directamente medicamentos a la población.

Expresó que el artículo 44 no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el mismo, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos. Asimismo, el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos en el FTM.

3. También el codemandado FNR se alzó en tiempo y forma contra la referida sentencia, quien en escrito de fs. 605/607 v. manifestó que le agravia la condena en tanto la entidad responsable de decidir o no la inclusión de fármacos es el MS y los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar previamente incorporados al FTM. La recurrida agravia a esta parte en tanto interpreta erróneamente las leyes de creación del FNR

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 615/632 interponiendo excepción de inconstitucionalidad de las normas que se relacionarán en el siguiente numeral.

Manifestó que no son de recibo los agravios del FNR en tanto se comparte enteramente lo expresado por la A quo. El FNR brinda cobertura financiera a fármacos de alto costo, siendo una institución creada con carácter de persona pública no estatal para dar cumplimiento al mandado constitucional que exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud en forma equitativa y como soporte del derecho a la vida digna. Debe dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesiten un medicamento de alto costo. Sus argumentos de corte formal, no puede ser admitidos cuando estamos ante derechos fundamentales vulnerados.

Tampoco son de recibo los agravios del MS en tanto ha actuado con manifiesta ilegitimidad al negar a la actora la financiación de la única combinación de fármacos que puede paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. El demandado no controvirtió la patología ni la pertinencia del tratamiento, así como tampoco la imposibilidad económica de la actora de solventarlo. El artículo 44 establece una obligación del Estado de asistir a los ciudadanos carentes de recursos suficientes.

5. Por Sentencia Nº 40/2023 del 7 de febrero de 2023 (fs. 640-641), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 644/2023 del 22 de marzo de 2023 (fs. 649), se asignó esta Sala (fs. 653) se recibieron los autos en el Tribunal el 22 de marzo de 2023 (fs. 653 v.).

En virtud que la Dra. A.R. está haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, el Tribunal se integró con los Sres. Ministros D.. G.R.M., F.T. y L.O..

Tras el pasaje a estudio de precepto, puestos al Acuerdo, producidas las discordias y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, integrada y por mayoría, habrá de revocar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento V. y en cuanto condenó al Ministerio de Salud a proporcionar a la actora el medicamento R., por los motivos que se expondrán.

II. En términos generales y respecto al medicamento VENETOCLAX, la Sala ha dicho en innumerables sentencias con relación a los cometidos del Fondo Nacional de Recursos(entre muchas sentencia N° 198/2022: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Unsomeroanálisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5).

Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Saludcon el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo

Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación...