Sentencia Definitiva Nº 67/2022 de Suprema Corte de Justicia, 20-05-2022

• Fecha: 20 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia Nº 67 /2022 – IUE 2-3836/2022

Montevideo, 20 de mayo de 2022

Ministra Redactora: Dra. Analía García Obregón

Ministros Firmantes:

Dra. Loreley B. Pera

Dra. Mónica Bessio

Dra. Analía García Obregón

Dr. Fernando Tovagliare (discorde)

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AAA c/ Fondo Nacional de Recursos y otro. Amparo."; IUE 2-3836/2022, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 484 y ss. por el codemandado Ministerio de Salud Pública y a fs. 494 y ss por el Fondo Nacional de Recursos contra la sentencia nº 6/2022 dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9o.Turno, Dr. A.R..

RESULTANDO:

I.

El referido pronunciamiento falló, en lo que resulta relevante para la causa:

“HACIENDO LUGAR AL ACCIONAMIENTO DE AUTOS, Y EN SU MÉRITO CONDENANDO IN S. AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y AL MSP, A PROPORCIONAR AL ACTOR EL MEDICAMENTO NINTEDANIB; SEGÚN LO REQUIERA EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE (Y POR EL TIEMPO QUE ÉSTE DETERMINE). TODO EN UN PLAZO NO MAYOR A 48 HORAS A PARTIR DEL ANTEDICHO REQUERIMIENTO. Y BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICACIÓN DE ASTREINTES. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN EL GRADO.”

II.

Contra el mismo se alzó el MSP, agraviándose por entender que no se configuró un actuar ilegítimo en relación con la conducta de esa Secretaría de Estado, menos aún que revista el carácter de ilegítimo, en tanto cumplió con las atribuciones que le encomienda la Constitución y la Ley.

III.

También apeló el co-demandado FNR invocando que sólo puede financiar la cobertura de aquellos medicamentos incorporados al FTM para una determinada patología y para la línea de tratamiento que específicamente se haya dispuesto por Ordenanza Ministerial, lo que no sucede en la especie.

IV.

Se sustanciaron ambas recurrencias, y al evacuar el traslado conferido la parte actora interpuso excepción de inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia, por sentencia No. 214/2022 de fecha 17/03/2022 declaró inconstitucionales el art. 7 inc. 2º. de la Ley No. 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley No. 18.211, y en consecuencia inaplicables a la parte actora

F. la alzada, el expediente fue recibido en esta Sala el 17/05/2022. Encontrándose el Tribunal desintegrado en virtud de la licencia reglamentaria de la Dra. S., se practicó el sorteo de rigor, suscitándose discordia parcial. Con la voluntad de los Sres. Ministros Dr. F.T. y Dra. M.B., se acordó sentencia y se designó redactora.

CONSIDERANDO:

I.

El Tribunal integrado habrá de revocar la sentencia apelada en cuanto desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el FNR, y confirmará la condena al MSP, por los fundamentos que seguidamente se explicitarán.

II.

A la hora de resolver un accionamiento de la naturaleza del que se ventila infolios, deben valorarse principalmente las alegaciones y pruebas concretas de cada caso en particular, no la genérica consideración de medicamentos o tratamientos, ni la fundamentación abstracta en las normas y principios constitucionales generales sobre el derecho a la salud e igualdad, circunstancia que explica que no todas las decisiones deban ser monolíticas ni a favor ni en contra de una u otra de las partes en litigio, sino, adecuándose a las concretas circunstancias del caso a resolución.

III.

El actor, de 75 años de edad, es portador de una enfermedad pulmonar intersticial difusa ( EPID). Afirma la Sra, P. que se trata de una enfermedad pulmonar intersticial fibrosante progresiva, con declinación de la función pulmonar, empeoramiento de los síntomas (disnea), deterioro de la calidad de vida y mortalidad más temprana. Fue tratado inicialmente con corticoides sistémicos, y frente a la exacerbación glucocorticoides sistémicos en dosis altas, y a M. mofetilo, pero frente a la confirmación del fenotipo evolutivo fibrosante progresivo a pesar del tratamiento inmunosupresor, tiene indicación de tratamiento con un fármaco antifibrótico, en este caso con Nintedanib, según evidencia disponible.

El medicamento se encuentra registrado en nuestro país, pero no incluído en el FTM.

Presentó petición ante el MSP y ante el FNR, sin éxito.

Agregó prueba documental, aportó el testimonio de su médico tratante y prueba pericial.

IV.

Esta Sala ha manifestado que no podría configurarse ilegitimidad manifiesta cuando el medicamento o tratamiento no está registrado, o no se comercializa, no integra el Formulario Terapéutico de Medicamentos o no figura para la patología y estadio concreto del paciente que lo reclama, si nada de ello obedece a acción u omisión (cf., por ejemplo, sentencias de esta Sala Nos. 197/2018, 119/2019); se ignora si alguna entidad estatal lo financia en el mundo, etcétera.

Excepcionalmente, podría verificarse si la no inclusión o inclusión incompleta fuera arbitraria, injustificada y obedeciera a demoras no razonables en la consideración o decisión.

Asimismo, si existe alguna omisión o violación del principio de igualdad con respecto al trato de pacientes, sin justificación técnica alegada y probada, el Estado, a través del Ministerio de Salud Pública, como órgano rector del sistema nacional de salud, podría incurrir sí en ilegitimidad manifiesta, cuando se acredita que directamente o a través de la actuación de ASSE o de Mutualistas, permite que algunas personas carentes de recursos suficientes para solventar un fármaco o tratamiento, lo reciban y otras no (por ejemplo, sentencia DFA 4-411/2015 de 24/8/2015 en IUE 2-19660/2015, entre otras).

En el presente caso, mientras que el accionante aportó la declaración del médico tratante y prueba pericial, que ratificaron la prescripción de Nintedanib, y acreditó que este medicamento - registrado en nuestro país - está indicado para el tratamiento de la enfermedad que padece; la defensa del MSP se centró en que esa Secretaría no incurrió en ilegitimidad porque cumplió con los cometidos que le atribuía la normativa legal.

Empero, la SCJ declaró inconstitucionales y, por ende, inaplicables a la parte actora, el artículo 7 inciso 2 de la Ley 18335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18211, esgrimidos por el MSP como fundamento de su negativa a proporcionar el fármaco requerido en autos.

El derecho a la vida, la salud de la persona, elevados al rango de norma constitucional fundamental no puede quedar supeditado a alegaciones genéricas como la de infolios.

Se reclama la tutela efectiva de derechos reconocidos por la Constitución como son el derecho a la salud y a la vida.

Nuestra Constitución mandata, como norma de máxima jerarquía interna, una visión del Derecho conforme a sus preceptos, no puede admitirse una respuesta genérica y carente de respaldo probatorio alguno, atento a la magnitud del elemento daño irreparable.

El actual estado de salud del paciente no le permite esperar las contingencias del trámite administrativo, que puede demorar meses o años.

En suma, se considera que, en el caso concreto, se verifica ilegitimidad que reviste la nota de manifiesta en el actuar del MSP, existen evidentes razones de urgencia y no hay otros medios judiciales o administrativos que permitan al actor obtener el mismo resultado que el amparo, por lo que procede el accionamiento contra este codemandado.

V.

En lo que respecta al Fondo Nacional de Recursos, en hipótesis de medicamento y/o tratamiento no incluido dentro de las prestaciones a su cargo, existe consenso por parte de...