Sentencia Definitiva nº 377/2013 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 6 de Noviembre de 2013

• Ponente: Dr. William CORUJO GUARDIA
• Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2013
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. William CORUJO GUARDIA,Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

VISTA:

Para sentencia definitiva de Segunda Instancia esta Causa “AA, Un delito previsto en el art. 31 del decreto ley 14.294 en hipótesis de introducción en tránsito y transporte y un delito previsto en el art.31 del Decreto ley 14.294 en hipótesis de organización.IUE: 474-70/2009” venida a conocimiento del Tribunal Pluripersonal en mérito al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del encausado contra la sentencia número 3 de fecha 27 de febrero de 2013 dictada por el Señor J. Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1º Turno Dr. N.V., con intervención de la Sra. F. Nacional en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1º Turno.

RESULTANDO:

1) Por la referida decisión se condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes en la modalidad de organización y financiamiento en concurrencia fuera de la reiteración con un delito de introducción en tránsito y transporte de estupefacientes especialmente agravado por haberse consumado el hecho mediante la participación de una asociación o de un grupo delictivo organizado a la pena de quince (15) años de penitenciaría, con descuento del tiempo de detención sufrida.

2) En tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por parte de la Defensa de la encausada, quien en oportunidad procesal hábil formuló los agravios correspondientes.

AGRAVIOS DE NULIDAD.

a) El allanamiento practicado en el yate BB sin la presencia del encausado,ni de testigos válidos, salvo la presencia de la DIVIN, F.ía y La J. actuante, representa una circunstancia que no brinda garantías al justiciable. El proceso que se inicia con el allanamiento deviene nulo, siendo una nulidad específica e inconvalidable siendo la única prueba con la que contó la Sede.

En ese sentido, toda la prueba que se obtenga gracias a la violación constitucional, o que sea consecuencia necesaria de ésta, es tan ilegítima como el quebrantamiento que le dio origen. La recolección de prueba en la especie, se hizo partiendo de y aprovechando una violación constitucional. Luego y así obtenidas se las trasladó al ámbito jurisdiccional donde se pretendió convalidar un procedimiento administrativo ilegal, en la esfera judicial.

b) En cuanto a la probanza solicitada por la Defensa en cuanto al análisis del GPS por parte de Policía Técnica, el mismo se adjuntó pasados sobradamente los días que se intimó para lo mismo, asimismo la Magistrado actuante dispuso nueva probanza que se adjuntó y se recibió la declaración del Sargento Primero CC de Policía Técnica a efectos de explicar la información del GPS adjuntada puesto que:

1. Las fotos adjuntas a fs 1093 a 1096 no coinciden con el GPS que se encontraba en el yate, por corresponder a un GPS portátil de vehículo automotor. Se realizó pericia sobre objeto que no es el que se encontraba encima del Timón del yate, existiendo una severa impericia o negligencia de las autoridades correspondientes.

2. Lo expresado no coincide con el verdadero recorrido del yate, ni las fechas ni los tiempos. Se detalla el recorrido en fecha posterior a la detención del encausado hasta el mes de noviembre, lo que provoca la alarma de la Defensa en cuanto a que el yate no se encuentra preservado como objeto en la escena de un hecho con apariencia delictiva.

En la audiencia del día 28 de setiembre y de la declaración del Sargento Primero CC surge que “los GPS le fueron entregados uno es móvil y el otro no sé”, no pudiendo establecer si el GPS periciado coincide con el que aparece a fojas 151 en la foto 14.

En la foto 14 está marcado con flecha un GPS portátil y en la misma foto se ve claramente el GPS del yate que nadie menciona como el de la foto 11 que se ubica en el techo, cerca del Comando. La imposición de la norma en cuanto a labrar un acta de incautación con ciertas formalidades está claramente dispuesta en salvaguarda o garantía del justiciable, para poner certeza en la recolección del material y salvaguardar la cadena de evidencia, todo lo cual impide obtener una plena prueba.

El Sargento únicamente se limitó a descargar información no siendo posible que brindara detalles pues no es una persona idónea para ello.

Todo ello conllevaría a una nulidad absoluta ya que se disminuyeron las garantías del justiciable y en virtud del principio de trascendencia, ya que no se puede establecer que el objeto periciado sea el correcto.

La prueba relatada no puede ingresar al proceso, así como el ilegal allanamiento dando mérito a la revocatoria del ilícito en estudio.El fin de las pruebas debe ser obtener una certeza pero no una certeza apodíctica, sino razonada, basada en medios de prueba positivos y probados.

En función del Principio de Congruencia el pronunciamiento realizado por la Sede a quo es pasible de nulidad por haberse fallado extra petita : se decide otra cosa que la peticionada ya que es el F. quien incluye o no determinados hechos antijurídicos en el acto acusatorio.

En este caso existen nulidades implícitas, ya que se afectaron las garantías del debido proceso, asemejándose a una situación de inexistencia procesal. Al haber indefensión hay inexistencia procesal, lo actuado es absolutamente nulo y comprobado ésto así debe ser declarado.

AGRAVIOS DE APELACIÓN.

1.La imputación del delito de Organización, al computarle la agravante especial de la pluriparticipación o grupo organizado del art.59, una figura absorve a la otra por lo cual el delito en sí queda subsumido en la figura agravada no pudiendo ser imputado como delito autónomo. También se tipificó la figura de financiamiento no incluida en la acusación fiscal, introducción en tránsito y transporte de sustancia,para lo cual tampoco existe prueba.

2. El monto de la pena impuesta no puede ser cuantificada, conforme a un comentario efectuado por el encausado en una pieza ajena a la causa, así como en precisiones realizadas en pericia psiquiátrica del ITF para determinar una peligrosidad que exija un castigo mayor.

3. En toda la instrucción no se probó en forma fehaciente ningún hecho que relacione al encausado con el ilícito perpetrado ya que no participó del mismo, siendo prueba clara de la inocencia del mismo la declaración del Capitán DD, quien a fojas 1317 manifiesta que no existen escuchas telefónicas, filmaciones ,grabaciones ni fotografías que vinculen al encausado al narcotráfico. Asimismo denotan falsedad las manifestaciones de fojas 1318 al manifestar que AA fue seguido por su División desde el primero de setiembre, siendo que surge acreditado que el mismo ingresó al país el día 24 de setiembre de 2009.

Igualmente se manifiesta que no conoce al informante que les dió información, ni capacitación técnica al respecto y por tanto para no quedar como una División de inexpertos realizaron un mal procedimiento, basado en información errónea.

Resultan falsas también las afirmaciones de que otras tres personas que se encontraban en nuestro país se encuentran presas en sus países de origen, ya que todas están en libertad, e incluso la extradicion del ciudadano EE fue negada por el Supremo Tribunal de Habsburgo.

4. Existen importantes contradicciones entre las manifestaciones del Capitán FF, quien da dos versiones diferentes de lo sucedido y con apuntes a la vista que extrajo al momento de ser interrogado.

5. El encausado fue detenido en Montevideo y el yate se encontraba en la Marina de S.V. y no Santa Lucía,por lo que no se ha observado lo dispuesto en el art. 15 de la Constitución, ya que la detención debe efectuarse como consecuencia de la existencia de circusntancias y motivos suficientes de que el sospechoso ha cometido un delito y que ello le es reprochado, todo lo cual no surge probado en autos.

6. No existe en la especie la plena prueba irrefutable requerida para llegar a la condena, por lo que en respeto del principio In dubio pro reo, debe asumirse que la recurrida no constituye una sentencia fruto de la certeza, debidamente motivada y fundamentada, no pudiendo entonces destruír el estado de inocencia y construírse la culpabilidad.

7. En obrados el encausado no tuvo garantías, la sentencia carece de consistencia jurídica, no hay conceptos, sólo relato de hechos y la reiterada expresión de que “no son creíbles los dichos del imputado”, pero no hay pruebas al respecto.

8. El juez, por mandato del legislador no se encuentra eximido de investigar los hechos, conocerlos y ajustarse a ellos, sino que tiene la carga de ello, y no puede ampararse en la circunstancia de no haber sido alegado o probado por las partes.

9. La versión del encausado no registra fisuras, es monolítica y contundente, no pudiendo destruírse el valor de los testigos aportados.

10. En cuanto a los bienes decomisados,los mismos son objetos personales que no mantienen relación con la causa y otros fueron adquiridos en el exterior, solicita la devolución de los mismos, amén de que falta aclarar el faltante de dinero del encausado, sumado además que no se procedió a notificar a la Defensa respecto de tales actuaciones.

11.En definitiva solicita se absuelva de los delitos imputados a su defendido, disponiendo su libertad y devolución de sus bienes y pertenencias o en su defecto el importe que resultara del remate de los mismos.

12.Asimismo de corresponder a Juicio del Tribunal de Alzada se disponga la formación de Presumario Penal que investigue el faltante de dinero que se encontraba en el Hotel JJ, lugar donde fuera detenido el encausado.

3) A fojas 1529, comparece la representante del Ministerio Público, expresando en lo medular:

a) Que se adhiere a la apelación formulada por la Defensa del encausado, en cuanto a la pena impuesta, entendiendo que la solicitada en la requisitoria es la adecuada por el injusto cometido.

b) El hecho delictivo fue cometido en...