Sentencia Definitiva nº 63/2016 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 27 de Julio de 2016

• Ponente: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA
• Fecha de Resolución: 27 de Julio de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA-0008-000162/2016 SEF 0008-000063/2016

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. M.C.C..

MINISTROS FIRMANTES: D.. M.C.C., E.E. y B.T..

Montevideo, 27 de julio de 2016.

VISTOS :

Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “GONZÁLEZ, GRACIELA Y OTROS C/ ESTADO – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO – DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2-26171/2013 , venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 109/2015 de fecha 20 de octubre de 2015 (fs. 796-807 vto.) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Tercer Turno, Dr. P.E.C..

RESULTANDO :

1) El referido pronunciamiento, a cuya correcta relación de antecedentes se remitirá la Sala por ser ajustado a las resultancias de autos, acogió la defensa de falta de legitimación pasiva del Dr. A.S.F. y desestimó la demanda, sin especial condenación en la instancia.

2) A. de lo resuelto, la parte actora interpuso recurso de apelación a fs. 808-824 vto., abogando por la revocatoria, sosteniendo en lo medular que la sentencia le agravia por cuanto acoge la defensa de falta de legitimación pasiva del Dr. A.S., desestima la demanda y da por probado que existió consentimiento informado del paciente.

Se adhiere el sentenciante a la posición doctrinaria y jurisprudencial que considera que no corresponde reclamar por responsabilidad directa del funcionario del Estado, en el caso el cirujano actuante, lo que no comparte el compareciente. A su criterio se trata de una tesis jurídica errónea, dado que ni el artículo 24, ni el 25 de la Constitución dicen que no pueda demandarse directamente al funcionario en forma principal o exclusiva o en forma conjunta con el Estado, de acuerdo a la tesis más moderna de los doctrinarios y juristas que cita.

También se agravia porque la Sede A-quo pudo y debió apartarse de los peritajes emitidos en autos, conforme a lo dispuesto en el art. 184 del C.G.P., en fallo que hubiera sido histórico en el sentido de marcar cuál era la técnica correcta que debió seguir el cirujano actuante y que hubiera permitido al paciente tener otra chance de vida.

Lo que estaba en juego era la posibilidad de evitar los riesgos que debió padecer el paciente, así como la protección y garantía de su vida, más allá de los corporativismos médicos. Si bien ambos dictámenes son coincidentes en descartar la culpa médica, conforme a las reglas de la sana crítica existían múltiples motivos para apartarse de esa conclusión, los que fueron indicados en las oposiciones a los peritajes deducidas por su parte.

También cuestiona que se considere correcta la actuación del médico, ante la inexistencia de consentimiento informado que tiñe de ilicitud el acto médico y genera la responsabilidad que se reclama en la demanda.

Por los fundamentos reseñados, solicita que se haga lugar al recurso de apelación, revocando la recurrida y haciendo lugar a la demanda.

3) Evacuando el traslado de rigor el demandado A.S.F. a fs. 829-836 y el demandado Estado, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas a fs. 838-840 vto, solicitan que se mantenga la recurrida en todos sus términos por entender que no son de recibo los agravios de su contario, por los extremos que relatan.

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos en esta Sala con fecha 22 de febrero de 2016 (fs. 846), se dispuso el pasaje a estudio de precepto y cumplido que fuera se acordó emitir pronunciamiento anticipado de acuerdo a lo establecido en el art. 200.1 del C.G.P., en la redacción dada por la Ley 19.090.

C ONSIDERANDO :

I) La Sala, con la opinión unánime de sus integrantes – art. 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar la recurrida, de acuerdo a los fundamentos fácticos y jurídicos que se indicarán.

II) En autos comparecieron los accionantes a fs. 183, promoviendo juicio por daños y perjuicios contra el Estado, Ministerio de Defensa Nacional y contra el Dr. A.S., expresando que son el cónyuge supérstite y las hijas legítimas de J.A.R.P., quien fue intervenido el 1 de julio de 20098 de un pólipo vesicular, practicándole colecistectomía mediante la técnica de laparoscopía. Se trató de una intervención coordinada, no de urgencia, realizada en el Hospital Central de las Fuerzas Armadas, siendo el cirujano el Dr. Salom y sus ayudantes los Drs. C. y F..

Luego de la operación, el Dr. Salom les informó que la operación se había complicado al perforarse el intestino del paciente y que había supurado.

El paciente fue llevado a sala con mucho dolor durante ese día y el siguiente, cuando el cirujano resolvió volverlo a intervenir. Al cabo de la intervención el Dr. Salom les dijo que se había encontrado con una segunda perforación del intestino de un centímetro, que suturó y limpió el peritoneo. El paciente fue trasladado al CTI, donde se les dijo por la médica de guardia que no podía respirar por sí solo, ni subirle la presión arterial. Permaneció allí durante cinco días, sin recobrar el conocimiento, falleciendo el 7 de julio de 2009.

Reclaman por responsabilidad médica por mala praxis del facultativo actuante, debido a su actuación imperita, omisa, negligente, ya que debió extremar las precauciones dado que la técnica laparoscópica puede producir perforaciones intestinales y de asa delgada y desencadenar una peritonitis, complicaciones previsibles para un cirujano especialista en dicha técnica. Sostienen que existió culpa médica por demora y omisión de diagnóstico.

La patología preexistente del paciente, cáncer de colon, no tuvo incidencia en el caso, dado que había sido intervenido en diciembre de 2007 en el mismo centro asistencial, recibió tratamiento oncológico y radioterapia hasta junio de 2008, con resultado favorable, encontrándose asintomático. Cuando fue operado en julio de 2009 de pólipo vesicular ya había superado su intervención anterior y tratamiento del cáncer de colon.

Aducen además que se configuró la falta de consentimiento informado del paciente, lo que determina la concurrencia de responsabilidad penal y patrimonial, por lo que radicaron denuncia ante el Juzgado Penal de 9º Turno.

Reclaman los daños y perjuicios consistentes en el lucro cesante y daño moral, en virtud de la responsabilidad del Estado por hecho de su dependiente, así como la condena solidaria del Estado y del funcionario por los rubros e importes requeridos, con sus reajustes desde el hecho dañoso e interés legal desde la demanda.

Por su parte, A.S.F. a fs. 230 contesta la demanda alegando inexistencia de responsabilidad de su parte y falta de legitimación pasiva según lo preceptuado en los arts. 24 y 25 de la Constitución Nacional.

El demandado Ministerio de Defensa aduce la inexistencia de responsabilidad propia o de sus dependientes, conforme a los fundamentos que expone a fs. 482 y ss.

El A-quo en su fallo entendió que el Dr. Salom carece de legitimación pasiva en autos, de acuerdo a la posición doctrinaria y jurisprudencial que considera que el particular debe accionar contra la institución pública por hecho del dependiente, pero no contra el funcionario en forma directa, de acuerdo a lo previsto en la normativa antedicha. En cuanto al fondo del asunto, estimó que no se acreditó la culpa del Estado por mala praxis de su funcionario médico, en virtud de las conclusiones establecidas en la prueba pericial recabada en la litis, habiéndose además cumplido en legal forma con el consentimiento informado del paciente.

III) Respecto a la legitimación del Dr. A.S. en la causa, el Tribunal participa del criterio acogido en primera instancia, mediante cuya aplicación se desestimara el accionamiento directo contra el citado funcionario estatal, por lo que habrá de confirmar lo fallado en tal sentido.

Entiende la Sala que la debida intelección de los arts. 24 y 25 de la Constitución respaldan la posición de marras, tal como ha sostenido en fallos antecedentes (Sent. 61/2013, 94/2014, 118/2014, 148/2014), revisando su postura anterior sobre el tema (Sen. Nº 159/2010). Ello por cuanto las normas indicadas han consagrado un sistema de responsabilidad autónomo, diverso al establecido en los arts. 1319 y 1324 del Código Civil, careciendo los funcionarios del Estado, incluyendo a los profesionales médicos en relación de dependencia funcional, de legitimación pasiva para ser demandados directamente por responsabilidad civil.

Ha estimado y mantiene su posición el Tribunal en su actual integración, que la responsabilidad del funcionario público en su calidad de tal, constituye una responsabilidad de carácter administrativo por el hecho de los servicios públicos, siendo el único demandable el organismo empleador al que el funcionario pertenece o ha pertenecido (cf. Responsabilidad Civil Directa del Funcionario Público en las acciones de Daños y Perjuicios contra el Estado, Dr. E.E., Revista Jurisprudencia y Doctrina, CADE, Tomo XXVI 2014, págs. 71-90).

Considera la Sala que una interpretación racional de los arts. 24 y 25 de la Constitución, permite establecer que estas normas consagran un sistema propio de responsabilidad, de rango constitucional (cf. S.L., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 4ª Edición, pág. 660; M., Constitución y Administración, pág. 235).

No se desconoce la postura contraria, avalada igualmente por prestigiosa doctrina y jurisprudencia citada por el apelante. No obstante, se estima que la misma carece de sustento jurídico suficiente para dar por tierra con la posición que actualmente considera de recibo este órgano de alzada.

IV) Sobre el fondo del asunto, igualmente habrá de mantenerse lo...