Sentencia Definitiva nº 67/2016 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 29 de Julio de 2016

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 29 de Julio de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI,Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Media

DFA-0008-000169/2016 SEF-0008-000067/2016

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., Ma. C.C., M.A.F. y B.T..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 29 de julio de 2016.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “DUCASSE D’ALBENAS, ALVARO c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro, AMPARO. RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO.” IUE 0002-026891/2016 venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº DAU – 0109-000135/2016,(fs.152/157),de fecha 29 de junio 2016, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1° turno, Dr. G.O.H., emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso, en la redacción dada por el art. 1º de la Ley 19.090.

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, hizo lugar a la demanda y condenó al M.S.P. a suministrarle a Á.D. el Bortezomib (Botemib) con plazo de 48 horas por el tiempo que dure el tratamiento, a contar del día de hoy. Declaró la falta de legitimación procesal pasiva del FNR, sin especial sanción procesal.(fs. 157).

2) Contra dicha decisión se alzó el co-demandado, Ministerio de Salud Pública – en lo sucesivo M.S.P. – representado por la Dra. M.S.E., quien interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011, según surge de fs. 177/192115.

Expresó, en lo medular:

No se han configurado en el caso de autos los extremos exigidos por la ley para que pueda hacerse lugar a la acción de amparo impetrada.

Afirma que el sentenciante no logró entender los extremos del caso ni la complejidad del mismo, especialmente que se trata de un medicamento que no se encuentra registrado ante la Autoridad Sanitaria, para la patología que padece el actor.

La decisión judicial, según expone, que condena al M.S.P. a conceder un medicamento que no está registrado, contravendría la Constitución y la Ley.

En el caso, se ha actuado por parte del M.S.P. con total legitimidad, en cumplimiento de las normas sanitarias aplicables.

Según sostiene, la sentencia dictada viola además el principio de separación de poderes vigente en el Estado de Derecho, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 44, 168 y 181 de la Constitución de la República.

Por lo que, la sentencia se inmiscuye en la esfera de competencia de dicha Secretaría de Estado, que le cometen al M.S.P. el deber de velar por la higiene y la salud pública, pero en ningún momento le coloca en una situación jurídica de deber y de poder de dispensar por sí directamente medicación a la población; sino que su cometido es adoptar las medidas que estime necesario para mantener la salud colectiva, mediante el dictado de reglamentos y disposiciones necesarios para ese fin primordial.

Solicita en virtud de los agravios expuestos que se revoque la sentencia impugnada, denegando la acción de amparo deducida.

Expone luego las normas reglamentarias y legales que, a su entender, su representada respetó al pie de la letra.

Examina luego el derecho a la salud, en tanto fundamento del accionamiento incoado, en su contexto legal, constitucional y de los pactos internacionales suscriptos por la República (fs. 183/191), en detenido estudio, consideraciones a las cuales nos remitimos en homenaje a la brevedad.

3. Conferido traslado del recurso entablado, a fs. 201 comparece en tiempo la parte actora, quien contesta los agravios introducidos y aboga por el mantenimiento de la decisión recaída (fs. 201/206).

4. El FONDO NACIONAL DE RECURSOS, respecto del cual no se edictó condena alguna, evacua el traslado de la apelación deducida por el M.S.P. a fs. 208, solicitando se confirme el fallo en cuanto acogió la falta de legitimación pasiva de dicha Institución.

5. Por auto de fecha 12 julio 2016, fue concedido el recurso de apelación, sin efecto suspensivo, resultando designado para la alzada este Tribunal.

Elevados que fueran los autos, se recepcionaron con fecha 20 julio 2016 (fs. 214): se dispuso el pasaje a estudio de precepto, durante el cual se suscitó discordia, por lo cual se procedió al sorteo respectivo, en el cual resultó designada para integrar este Cuerpo, la Dra. M.A.F. (fs. 215).

Una vez cumplida la etapa de estudio, se acordó emitir decisión anticipada de acuerdo a lo establecido en el art. 200.1 del C.G.P., en la redacción dada por la Ley 19.090.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes ocurren a conformar la presente decisión -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia apelada, por entender que los agravios desplegados no logran conmover sus fundamentos.

II) EL PROCESO DE AMPARO.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de A. págs. 166 y ss).

La procedencia del A. como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino las situaciones de explícita Ineficacia del misma (SAGÜÉS N.P., “Acción de A., ps. 166 y ss.; G.B.A., “Proceso de A. en la Ley del Uruguay”, en “La Acción de A., p. 46).

En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho…”.

El amparo "es un instituto de carácter excepcional, residual y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguardia de los derechos fundamentales" (cf. N.P.S., "Acción de A., pág. 166 y ss).

Esta garantía integra junto al "habeas corpus", el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos, sin las cuales éstos serían ilusorias declaraciones platónicas y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático: aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Cf. Pellegrini Grinover, Ada en "A tutela preventiva das libertades: habeas corpus e mandado de segurança", "Revista Do Processo" Tomo 22 - San Pablo, citada por VIERA, "Ley de A.", pág. 11.").

Este perfil excepcional impone al juzgador un manejo equilibrado y ponderado de la acción, ya que como lo afirmara el TCA en reiterados pronunciamientos- los Jueces deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir por el sumario procedimiento del amparo cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinarios (Cfr. LJU c. 10.573; 10.482).

Ha dicho nuestra jurisprudencia que como remedio extraordinario y por tanto de carácter excepcional y restrictivo, sólo es procedente en los casos que de modo claro, preciso y manifiesto, se acredita la restricción ilegal de los derechos individuales establecidos en la Constitución, o una amenaza inminente y grave de que aquello pueda razonablemente ocurrir (Sent. 122/94, 119/97). Ilegitimidad que debe ser clara, evidente, inequívoca, grosera (V. en "La ley de amparo", p. 22), pues el requisito tiende por un lado a restringir el uso (y abuso) de esta vía de excepción y además resulta indispensable en un proceso rápido que no da mérito más que a una cognición sumaria (Véscovi, en RUDP 4/86, p. 490, sents. 29, 209 y 214/89, 30/91, 72/96, 139/97, 86/98 entre otras). (LJU SUMA 132079, T.A.C. 4º TURNO)

III) LOS DERECHOS HUMANOS EN JUEGO.

En tal contexto, corresponde precisar que, en el presente caso, el actor promovió en fecha 23 junio 2016, el presente proceso de amparo, a los efectos de que se ampare su “derecho a la vida, a la salud, y a recibir tratamiento médico para paliar la dolencia que padece, mediante el suministro de la droga que está indicada por su médico tratante BORTEZOMIB”. (fs. 88).

Este Tribunal entiende que el derecho a la vida y a la salud se encuentran concatenados, debido a que el ejercicio de uno presupone la existencia del otro.

El derecho a la vida es el más caro derecho humano que consagra nuestra Constitución, de acuerdo al orden establecido en el art. 7 y del cual derivan otros derechos consecuenciales o anejos, como el derecho a la vida digna y al...