Sentencia Definitiva nº 176/2016 de Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt, 17 de Agosto de 2016

• Ponente: Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO
• Fecha de Resolución: 17 de Agosto de 2016
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºt
• Jueces: Dr. Juan Carlos CONTARIN VILLA,Dra. Lina Silvia FERNANDEZ LEMBO,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0014-000344/2016 SEF-0014-000176/2016

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO

MINISTROS FIRMANTES: D.. D.M.M., L.T.B., J.C.C.V., J.P.X. y L.F.L..

MINISTRA REDACTORA: Dra. L.F.L..

Montevideo, 17 de agosto de 2016

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados “BARBOZA RUBEN C/ BARBOZA TRESALLET, WASHINGTON. Demanda Laboral (ley 18572) IUE Nº317-000481/2015 , venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito a los agravios deducidos en vía de apelación contra la sentencia Nº118/2015 de 30 de setiembre de 2015, dictada por la Señora Juez Letrado Dra. E.Z., a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia de F.B. de 2do. Turno.

RESULTANDO:

1.-Por el referido pronunciamiento, obrante a fs. 161 a 175, a cuyo relato de antecedentes procesales ha de estarse por ser adecuado a las resultancias del expediente, se dispuso en lo medular, desestimar íntegramente la demanda.

2.-Contra dicho pronunciamiento se alzó en vía de apelación la parte actora, mediante escrito obrante a fs. 178 y ss., expresando que la recurrida le causa agravio en lo esencial en los siguientes puntos:

- En cuanto no hizo lugar al reclamo por viáticos por distancia, invocando la apelante que hubo falta de apreciación de los hechos alegados en la demanda y la contestación.

En lo esencial el apelante invoca en su respaldo que no hubo desconocimiento por parte del contrario de que el rubro reclamado se hubiera generado. Agrega que en la demanda no se especificaron fechas, por cuanto el viático se generó en todas las obras durante toda la vinculación. Surgiendo de los recaudos agregados por la contraria algunas de las fechas involucradas, a fs. 109 a 131. Lo que implica una presunción de que el viático se generó en todo el período reclamado. En cuanto a las distancias dice la apelación, v. fs. 178 vto. 179, que las ciudades de desempeño son las descriptas en la demanda, en diferentes escuelas del país en diversas ciudades ubicadas a distancias variables de F.B., que detalla en el escrito. Finalmente afirma que en realidad el único argumento utilizado por la demandada para controvertir el reclamo fue que había mediado pago correcto del viático. Siendo que la relación transcurrió totalmente al margen de la documentación en forma que debía extenderse y no se extendió. Invoca la normativa que regula la composición del viático, conforme el decreto N.. 414/85 y que su parte sólo reclama el 20% del viático no descontable, cuando el viático está compuesto por un 40% para locomoción o vivienda.

- Otro punto de agravio consiste en que no se hizo lugar al despido indirecto. Aunque admite haber recibido TCCC intimando reintegro dice que “ no había condiciones de trabajo para seguir en el mismo” y expresando asimismo que el comportamiento del empleador que hizo imposible la continuación de la relación de empleo, configura hipótesis de despido indirecto. Invoca que resultó probada la fecha de ingreso, las malas condiciones de trabajo y el no pago de viáticos así como el no aporte al BPS lo que configura incumplimientos graves del empleador. Pide se haga lugar al agravio condenándose al pago de la indemnización por despido. Solicita en suma (fs. 181) el franqueo de la alzada y se revoque la sentencia de primera instancia condenando al demandado al pago del despido indirecto, más las multas, daños y perjuicios y la diferencia de viáticos.

3) El recurso se sustanció mediante traslado de precepto, dispuesto por auto 5527/2015, dictado a fs. 182. A fs. 185 y ss compareció la parte demandada solicitando la confirmatoria de la recurrida por los argumentos que expresó en el escrito respectivo.

4) Por providencia 6214/2015 de 12 de noviembre de 2015, dictada a fs. 190, dispuso el franqueo de la alzada y concedió el recurso. Recibos los autos en este Tribunal, fs. 196, pasaron a estudio sucesivo de los Sres. Ministros, ante la imposibilidad material de realizar el estudio conjunto (art. 17 ley 18.572) por carencia de medios técnicos adecuados a tal fin. Cumplido lo cual se verificó discordia entre los integrantes naturales de la Sala, efectuándose sorteo de integración recayendo la suerte en el Señor Ministro de la Sala homóloga de Segundo Turno, Dr. L.T.B. (fs. 200). Subsistiendo discordia se realizó nuevo sorteo de integración recayendo entonces la suerte en la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones de ler. Turno, Dra. D.M.M.. Igualmente subsistió discordia integrándose la Sala una vez realizado el sorteo correspondiente con el Señor Ministro de la Sala homóloga de ler. Turno, D.J.P.X.. Una vez reunido el número de voluntades legalmente exigibles para su dictado se acuerda y dicta la presente sentencia que abarca los diversos puntos de agravio, indicándose las mayorías que conforman la decisión de la Sala integrada en cada uno de ellos. Teniéndose en cuenta asimismo el cese del Señor Ministro C.N.. Obra a fs. 204 constancia de la Secretaría de la Sala que da cuenta de que por resolución D.G.S.A nro. 463/2016 de fecha 22 de junio de 2016 se aceptó la renuncia presentada a su cargo por el Señor Ministro Doctor C.N.M. quien gozó de licencia entre 21 al 30 de junio de 2016, quien fue dado de baja a partir del l/7/2016. (arts.197, 198, 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847). Una vez reunido el número de voluntades legalmente exigidas se ha acordado la presente que se dicta en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Sala integrada con la voluntad coincidente de los Señores Ministros Dres. L.T.B., Dra. D.M.M. y Dra. L.F.L., ha de adoptar solución parcialmente revocatoria de la recurrida en cuanto la impugnada desestimó el reclamo por concepto de viáticos y accesorios legales con el alcance y por los fundamentos que siguen:

En primer término considera la Sala con la integración antedicha, que no corresponde en esta instancia emitir pronunciamiento sobre la cuestión de la prescripción planteada como excepción por la demandada, punto sobre el cual la Sra. Juez A quo no emitió pronunciamiento, dado que no medió agravio alguno deducido por la demandada, para el caso de recaer revocatoria de lo decidido en la instancia anterior. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia en consideraciones trasladables al subcausae que la oportunidad para deducir este tipo de agravio en el proceso laboral es al momento de contestar el traslado de la apelación contraria; en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Apelaciones de 2do. Turno, (TAT 2do. SEF-0013-000036/2014) que si el agravio es eventual, “…en el sentido de que puede provenir de la eventual modificación de la sentencia de primera instancia porque se hace lugar al recurso de la contraria, esa no es la vía para hacerlo valer” . Como se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia: "...En dichas situaciones, y aunque el agravio no sea actual es decir, vinculado a la sentencia impugnada, se admite a la parte proponer un agravio eventual, para el caso de que la sentencia haga lugar a la apelación de la otra parte, situación que actualiza su agravio. Para hacer valer su agravio eventual el actor debe utilizar el mecanismo de la adhesión a la apelación, regulado en las normas respectivas” (arts. 253.1 inc. 2 y 254 num.1).(cf: K., S. ("Algunos temas de interés en el área de los medios impugnativos"). Teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de nuestra jurisprudencia, a la que se afilia esta S., es la de la inadmisibilidad de la adhesión a la apelación en el marco de las leyes 18.572 y 18.847, la oportunidad procesal para deducir el agravio eventual se produce únicamente al contestar la apelación interpuesta por el vencido (cf: SEF Nº0013-000028/2013, entre otras).v. RUDP 2/2005, págs. 372-376).

II) En segundo lugar, considera la Sala integrada que asiste razón al actor en cuanto a la crítica que hace a la sentencia de autos en punto a que las fechas involucradas en el reclamo por viáticos, en el conjunto fáctico argumental y probatorio de autos resultan ser irrelevantes. En este punto la demanda cumple, dentro de las posibilidades del actor en cuanto a la información que éste puede contar con el aporte el relato de los hechos fundantes del reclamo por diferencias de viáticos, por distancia. Habiendo el actor satisfecho la carga que le gravaba en aplicación de los artículos 8vo. de la Ley 18.572 y 117 C.G.P. Así, en la demanda a fs. 84 el accionante dijo que la diferencia de viáticos se generó porque “ las tareas de construcción realizadas para la empresa le implicaban al actor la obligación de tener que trasladarse regularmente a otras localidades superando las distancias de los 5 km y 25 km del lugar de residencia habitual del trabajador que es la ciudad de F.B. ” indicando a continuación el modo en que había trabajado “ en distintas escuelas de las ciudades como Florida, F., M.Y. y escuelas rurales del departamento” fs. 84. También es clara la demanda en cuanto a lo que reclama, lo cual se ajusta a la normativa del sector, es sólo el 20% del 50% del jornal de medio oficial albañil (vide fs. 84, capítulo destinado a Diferencias de viáticos párrafo final al pie de la página). N. además que el actor invocó y acreditó vinculación con la empresa desde el año 2008. Por lo tanto no resulta a juicio de la Sala integrada según viene de expresarse, ni adecuado a derecho ni razonable atribuir a la parte actora la carga de la prueba de las obras y consiguientemente de las distancias, en las que se había desempeñado en relación al viático. Por el contrario dicha carga gravaba a la demandada, en virtud de las reglas de controversia (artículo 130.2 C.G.P) y de la disponibilidad de los medios probatorios. Pues nadie...