Sentencia Definitiva nº 519/2016 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 7 de Noviembre de 2016

• Ponente: Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ
• Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2016
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ,Dr. Jorge Tomas LARRIEUX RODRIGUEZ,Dr. Ricardo Cesar PEREZ MANRIQUE,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Alta

Montevideo, siete de noviembre de dos mil dieciséis

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CEDRES, W. c/ KIOS S.A. Proceso laboral ordinario. Ley 18.572. Casación”, IUE 2-51283/2014, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud de los recursos de casación y de adhesión a la casación interpuestos, el primero, por la parte demandada, y el segundo, por el actor, contra la sentencia identificada como SEF 0012-000296/2015, dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1^er Turno.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva de primera instancia No. 41/2015, dictada el 5 de octubre de 2015, el titular del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 15o. Turno, Dr. W.B., falló, (...) haciendo lugar a la excepción de prescripción interpuesta. Acogiendo parcialmente la demanda incoada, condenado a KIOS S.A. a abonar al actor por concepto de licencia no gozada, salario vacacional y aguinaldo, la suma de $21.837, suma ésta que deberá reajustarse desde la fecha de la exigibilidad de los créditos hasta su efectivo pago, más los intereses legales, debiéndose adicionar un 10% por concepto de multa (art. 29 Ley 18.572). No haciendo lugar a los demás rubros reclamados en la demanda. Debiéndose descontar de la referida suma, la suma que eventualmente ya hubiese sido abonada en virtud de la sentencia definitiva parcial dictada en autos (...), (fs. 473-501).

II) En segunda instancia en-tendió el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1^er Turno, integrado por los Sres. Ministros, D.. M.R.R., J. Posada y D.M., órgano que, por sentencia definitiva identificada como SEF 0012-000296/2015, dictada el 16 de diciembre de 2015, confirmó la sentencia apelada, excepto en cuanto no hizo lugar a los descansos intermedios y a la indemnización por despido, en lo que la revocó y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar al actor los descansos intermedios (de acuerdo con la liquidación formulada en la demanda) y la indemnización por despido, que fijó en la suma de $181.806, más reajustes, intereses y el 10% por concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre el rubro de naturaleza salarial, y la multa (fs. 541-553).

III) El representante de la demandada interpuso recurso de casación (fs. 557-569vto.).

Sostuvo, en lo medular, lo siguiente:

1) El reclamo por des-cansos intermedios es improcedente, ya que el actor no afirmó haber trabajado todos los descansos por los que reclamó (5 años), sino que fundó su pretensión, exclusivamente, en que estaba “impedido de descender” del barco. La Sala incluyó otros argumentos que no fueron los manejados por el actor y “seleccionó de las declaraciones de los testigos, aquello que se ajustaba a su decisión de hacer lugar a la condena (...)”, (fs. 559), cuando del expediente surge lo contrario.

El Tribunal hizo hincapié en la posibilidad o no del actor de descender del buque durante los descansos intermedios, sin considerar que durante esos períodos el actor descansaba, más allá de si podía o no bajar del buque.

El Tribunal admite en forma tácita que el actor gozó de algunos descansos intermedios y, sin embargo, condenó a pagar el 100% de lo reclamado.

También condenó a pagar descansos intermedios en períodos en los que el actor no estaba abordo, ya sea por haber faltado o por estar de licencia.

2) El reclamo por despido indirecto es improcedente.

El único fundamento que el actor invocó para considerarse indirectamente despedido fue el cambio de horario.

El Tribunal entendió que el cambio de horario dispuesto por la empresa le impidió al actor realizar otras actividades lucrativas (albañilería, changas). Sin embargo, de autos no surge prueba alguna que acredite que el actor realizara tales actividades cuando trabajaba en el horario anterior.

Resulta arbitrario sos-tener, como lo hace la Sala, que todas las disposiciones de la Autoridad Marítima en cuanto a la modalidad de operar suponen un riesgo a cargo del empleador y no del trabajador.

No es razonable considerar que el riesgo es de la empresa y al mismo tiempo sancionarla por intentar disminuir ese riesgo cambiando el horario del tripulante que genera el riesgo. Las faltas sin aviso y las llegadas tarde del actor, que fueron el fundamento del cambio de horario y que se encuentran plenamente probadas, comprometían el cum-plimiento de los servicios de remolque y la asistencia que, en caso de emergencia, solicita la Autoridad Marítima.

No se configuró un ejer-cicio abusivo del “ius variandi”, sino un abandono voluntario del trabajo por parte del actor, que operó el 27 de febrero de 2014, al vencer el plazo de 48 horas que tenía para el reintegro.

También es arbitrario con-siderar, como lo hace la Sala, que la aceptación por parte del actor del cambio de horario, años antes, no configura un antecedente que torna incompatible que se aduzca un despido indirecto por la misma causa.

La Sala estableció un plazo de cinco días como razonable para advertir o confirmar el perjuicio. Por el contrario, la concu-rrencia al trabajo durante cinco días sin plantear queja alguna configura una aceptación del cambio de horario.

En definitiva...