Sentencia Definitiva nº 108/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 26 de Abril de 2017

• Ponente: Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ
• Fecha de Resolución: 26 de Abril de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
• Jueces: Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA,Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA,Dra. Silvana Maria GIANERO DEMARCO
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

DFA-0511-000149/2017 SEF—0511-000108/2017

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4 ? TURNO.

MINISTRO REDACTOR: DRA. R.P.B..

MINISTROS FIRMANTES: DR. A.F. DE LA V.M., DRA. R.P.B. Y DRA. S.D.C..

Montevideo, 29 de marzo del 2017.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados V AZQUEZ CASTRO, JUDITH C/ MONTAUTTI GONZALEZ, EDUARDO Y OTROS PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) IUE: 0002-029281/2016 , venidos en apelaci? del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 11 ? Turno, a cargo del Dr. H.M..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de primera instancia N ? 84/2016 de 25 de noviembre de 2016 (fs. 800-811), se amparparcialmente la demanda y en su m ? ito, se condena la empresa demandada y subsidiariamente al Instituto Clemente Estable ? EC a pagar a la actora la suma de $ 59.980 m ? 10 % por concepto de da?s y perjuicios preceptivos, m ? 10 % de multa legal m ? reajustes e intereses hasta la fecha del pago efectivo de aquella.

3) El representante judicial de la actora interpone recurso de apelaci? contra la sentencia definitiva (fs. 815-817), agravi ? dose en cuanto:

A) La recurrida no hace lugar al reclamo de los medios d ? s de descanso trabajados por entender, a su juicio err?eamente, que no correspond ? la aplicaci? del Decreto Ley 14.320 por v ? integrativa en tanto se trata de la norma m ? favorable al trabajador.

B) No hace lugar a la pretensi? por descansos intermedios trabajados, bas ? dose en declaraciones de testigos sospechosos por tratarse de vigilantes y supervisor dependientes, calidad que les hace perder credibilidad. Afirma, que la sentencia no considerotros testimonios necesarios que declararon que no ve ? n a la actora descansar y que le llevaban la cena porque no ten ? relevo, ya que hab ? cuatro porteros que cumpl ? n los turnos de la ma?na, tarde, tardecita-noche y madrugada. Asimismo, se probque la actora no permanec ? en la caseta de vigilancia, sino que ten ? que hacer la ronda de todo el predio y controlar el fr ? de las heladeras, sin perjuicio de la obligaci? de marcar la media hora so pena de perder el trabajo, com ? en este giro de actividad de vigilancia.

C) No condena al pago de los descuentos por faltas inexistentes, las que surgen de la simple comparaci? entre las planillas de control de existencia.

D) No ampara el reclamo de horas extras, cuando se acreditque eran pagas simples, todo lo que emerge de la planilla de control horario, ya que se trataba de una jornada convencional de 6 horas.

4) Por decreto N ? 1736/2016 de 12 de diciembre de 2016, se confiritraslado de la apelaci? (fs. 818), el que fue evacuado de fs. 820-825, abogando por la confirmatoria de la sentencia apelada.

5) Por providencia N ? 59/2017 de 8 de febrero de 2017, se tuvo por evacuado el traslado conferido y por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelaci?, franque ? dose la alzada (fs. 826).

6) Recibidos los autos por el Tribunal el 24 de febrero de 2017, se se?lfecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la ley 18.572 en la redacci? dada por el art. 6 de la ley 18.847 el 1 de marzo de 2017 (fs. 835).

7) Que habi ? dose suscitado discordia parcial, se procede al dictado de sentencia en los puntos de agravio objeto de acuerdo y se formaliza el acta de discordia parcial respecto de los agravios objeto de la misma.

CONSIDERANDO:

I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales ira confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se expondr ? .

II) El representante judicial de los actores se agravia ? n puridad- porque la recurrida desestima el reclamo de los medios d ? s de descansos trabajados. Funda sus agravios en que el r ? imen aplicable al sector servicios (de vigilancia) al que pertenece la demandada es el de 44 horas semanales previsto en el Decreto-Ley 14.320, por ser la norma m ? favorable y asimilarse la actividad desplegada por la demandada al comercio, no compartiendo la valoraci? que hace la recurrida del Convenio Colectivo del 26.11.2013.

Tales agravios no ser ? recepcionados y ello, porque el Colegiado comparte la posici? planteada por la recurrida, a saber, que en el sector servicios rige la regla general residual del descanso semanal prevista en la Ley N ? 7.318 de 24 horas de descanso cada 6 d ? s de trabajo, ya que la actividad desplegada por las demandadas no es asimilable al comercio. Dicho r ? imen viene a ser ratificado en el Convenio Colectivo de 2013, m ? allde la expectativa de los trabajadores de reducir la jornada semanal en un futuro. No cabe otra lectura que la otorgada por la recurrente, ya que el mentado convenio tiene fuerza coercitiva vinculante a todas las partes.

En efecto, aun cuando deba reconocerse que estamos ante un tema asaz discutible que divide a doctrina y jurisprudencia, cabe entender, en cuanto a que el r ? imen de descanso semanal de 24 horas, establecido en la Ley N ? 7.318 es de principio de aplicaci? general y residual, dado que su art. 1 incluye a: ? odo patr?, director, gerente o encargado, empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento, p ? lico o privado, laico y religioso, aunque tenga un car ? ter de ense?nza o de beneficencia

Posteriormente, en primer t ? mino el Decreto-Ley N ? 14.320, estableciel r ? imen de semana inglesa, pero solamente para los establecimientos de naturaleza comercial, lo que es claramente una excepci?. Y ? tos son, de acuerdo a la definici? del Decreto Reglamentario de la Ley del 29.10.1957: ? quellos cuya actividad consiste en la compra venta de mercader ? s sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar su valor” .

Ahora bien, siendo que la demandada desarrolla una actividad de vigilancia, por lo que, evidentemente ni compra bienes tangibles para luego revenderlo, no califica en actividad comercial, sino en la de servicios. Al ser aplicable como ya establecimos el r ? imen de excepci? de ? emana inglesaprevisto exclusivamente para el comercio, no corresponde extenderlo por analog ? , rigiendo entonces el r ? imen de descanso semanal general de 24 horas para todas las dem ? actividades, lo que incluye a la referida de la demandada de marras.

En sentencia N ? 398/2012 la Sala Laboral de 2 ? Turno estableci

“ Y al respecto, debe precisarse, como si lo refiere la sentencia de primer grado, no existe una reglamentaci? especial para el sector servicios al que pertenecen las accionadas, y en consecuencia, el Tribunal entiende que ante esa falta de reglamentaci? especial, debe de aplicarse el r ? imen general previsto en la ley N ? 7.318, que como refiere el apelante a foja 244 establece un r ? imen de descanso semanal de 24 horas, o sea, la semana de trabajo de 48 horas que rige para la industria y otras actividades, mientras que el descanso semanal de 36 horas es especial y rige para el comercio, y no puede aplicarse por analog ? a las demandadas, como tampoco recurrir al principio protector alegado por el actor.”

? xiste una norma general que rige el descanso semanal de 24 y ley especial de 36 horas semanales de descanso para determinadas actividades, y al no estar expresamente previsto r ? imen de descanso para la actividad de las accionadas, debe aplicarse el r ? imen general. En derecho, ante una norma general se debe aplicarse la misma, salvo que exista una especial que haga que aquella deje de aplicarse, lo que no es del caso.”

“La sala, si bien respeta profundamente la posici? del actor a trav? de su ilustrado representante, ascomo la expresada por la Sra. Juez de Primer Grado en la recurrida, no la comparte, pues en aplicaci? del art ? ulo 54 de la Constituci? de la Rep ? lica, como en lo dispuesto por ley 7.318 se determinun r ? imen general de descanso semanal de 24 horas y solo el mismo puede dejarse de aplicar cuando se determina un r ? imen especial, que en el caso, como se vio no se estableci

Si el art. 1 de la Ley N ? 7318 establece un r ? imen general y universal en cuando al descanso semanal, no puede hablarse de laguna en la que sea necesario integrar, para cubrir un vac ? legal que no es tal.

La referencia que hace el Decreto-Ley N ? 14.320 a establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, debe interpretarse que refiere al car ? ter privado o p ? lico de los establecimientos y no a la actividad econ?ica que realiza. Debe recordarse que el art. 33 del Decreto reglamentario del 1957 entiende por establecimiento comercial, ? quellos cuya actividad consiste en la compraventa de mercader ? s sin efectuar transformaciones de la mismas para aumentar su valor” , lo que circunscribe la noci? a las actividades t ? icamente comerciales de intermediaci? en la compraventa de bienes tangibles, excluyendo por ende la posibilidad de que las empresas de ? erviciosqueden comprendidos en el r ? imen de semana inglesa.

Por otra parte, si al sector servicios le correspondiera el r ? imen del Decreto-Ley 14.320, no ser ? entonces razonable que este r ? imen se hubiere establecido posteriormente tambi ? para distintos sectores espec ? icos, como es...