Sentencia Definitiva nº 118/2017 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 21 de Junio de 2017

• Ponente: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
• Fecha de Resolución: 21 de Junio de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Mirian MUSI CHIARELLI,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Materia: C.na. Adolescentes Infracciones
• Importancia: Alta

Sentencia Nº DFA-11-606/2017 SEF-0011-000118/2017

Ministro Redactor: E.C.A..

Montevideo, 21 de junio de 2017

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA - Procedimiento Infraccional” IUE 0411-000089/2016 venidos a conocimiento de este Tribunal como consecuencia de la apelación de la Sentencia 88 de 22 de diciembre de 2016 (fs. 173 a 178) y de la resolución 232 de 13 de diciembre (a fojas 169), dictadas por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de Primer Turno, a cargo de su titular Sra. Juez, Dra. C.G.G..

Resultando:

1ro. Por la definitiva recurrida se responsabilizó al adolescente AA como autor de una infracción gravísima a la ley penal, dado que la conducta desplegada se ajustó a la tipificada por los artículos 60 y 272 del Código Penal, calificada como violación en calidad de autor.

Se le impusieron medidas socio educativas no privativas de libertad en régimen de libertad asistida (artículo 84 del CNA) por el término de doce meses, con descuento de la medida cautelar cumplida, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 94 del CNA.

Ordenó asimismo se efectuaran las comunicaciones de rigor, en especial a I., a quien se remitiría testimonio de la sentencia y se debería informar conforme a lo establecido en el artículo 101 del CNA, de así corresponder, debiendo dicha institución disponer lo necesario para la aplicación del presente fallo en aplicación del artículo 79 de dicho cuerpo normativo.

Por la resolución 232 de 13/12/2016 se rechazó el medio probatorio ofrecido al contestar la acusación fiscal, esto fue, la pericia de una computadora que habría sido utilizada por los adolescentes para visualizar pornografía, en el entendido de que dicha prueba se consideró “innecesaria”.

2do. El defensor del adolescente comparece de fojas 181 a 188 e interpone recurso de apelación, en base a las siguientes consideraciones:

La definitiva dictada en autos agravia a su defendido en tanto la plataforma fáctica que se dio por probada y que sirvió de fundamento a la calificación jurídica de la conducta del acusado emergió precisamente de una valoración errónea de la prueba incorporada in folios.

La prueba obrante es endeble y absolutamente insuficiente, no conformando la plena prueba requerida legalmente para sostener una sentencia como la impugnada, postulando la inocencia de su defendido en el hecho que se le atribuyera.

Se dio por plenamente probado que el acusado y el sujeto pasivo se encontraban jugando en la casa del padre del primero dentro del dormitorio de éste, mirando pornografía en la computadora, ocasión en que se produjo el hecho atribuido cuando, y de la prueba allegada al proceso, no surgieron probados tales extremos.

Los participantes del hecho no estaban mirando pornografía y no se encontraban en el cuarto del padre de AA, circunstancia que en un examen contextual-lógico de los hechos habría actuado como disparador de la supuesta violación, citándose las resultancias de fojas 56 y 57 en apoyo de su postura.

No puede calificarse como innecesaria la prueba de la circunstancia de si estaban mirando pornografía o no, tal como lo hizo la Sede de primer grado, como fundamento para rechazar la prueba cuyo diligenciamiento solicitó su parte a fin de comprobar si AA y BB no estaban mirando pornografía, razón por la cual se apeló dicha providencia con efecto diferido.

Se concluyó en que la víctima mantuvo “coherencia” en su relato en el ámbito judicial y que, por otra parte, el relato del presunto infractor y el de su padre contuvieron contradicciones, disintiéndose con la valoración de la prueba que formulara el Pretor.

Del propio relato del menor no puede sino concluirse que si hubo penetración anal -circunstancia que rechaza- la misma fue consentida, por cuanto y preguntado BB si AA le decía algo mientras hacía eso, contestó que no. Interrogado asimismo, si “ud. le decía algo”, contestó que “no, nos quedamos calladitos”, infiriéndose de lo expresado que la relación - de haberla habido - no fue forzada.

Pese a esa afirmación clara y contundente se le formuló otra pregunta que claramente sugirió e indujo la respuesta, en una forma de interrogatorio no admisible: “le decía que no quería?”, contestando que sí, cuando se le acababa de preguntar si él le decía algo a AA y ya había contestado que no, que él no le dijo nada y que se quedaron “calladitos”.

Alude que la respuesta a una pregunta formulada de esa manera no podía ser otra, ya que decir lo contrario implicaba el aceptar que no se negó y esa situación le infundía temor porque su madre -como lo expresara el propio BB- “se va a enojar”, resultando claro que éste no quería que su madre se enterara, porque él no se opuso a lo sucedido.

Cita las resultancias del informe del Psicólogo de la Sede a fojas 105 y 38, en apoyo de su postura.

Por otra parte y reforzando el temperamento sostenido por la defensa, preguntado BB si AA luego le dijo algo, contestó: “sí, me dijo vamos a seguir, y le dije no, más no porque te cago a piña”, refiriéndose, por su expresión “más no”, a la petición de AA de “vamos a seguir”, esto es al momento inmediato posterior al supuesto hecho. De manera que asumió esa actitud “más no…te cago a piña” ante la petición de AA de continuar, porque no quería más, no quería hacerlo nuevamente.

Resulta evidente que si no hubiera querido en el primer momento, hubiera adoptado la misma actitud, cosa que no hizo. De modo que si se acepta como cierta su versión, se colige sin hesitaciones que el hecho no habría sido forzado.

Cita y transcribe informe y declaraciones del médico forense, así como la pediatra en sus aspectos fundamentales en apoyo de su postura. Se indicó que “…lo más frecuente en los casos de abuso en la hora 6, imaginando el ano como un reloj, y ésta se dio en la hora 12” y que preguntada respecto a qué otras posibles causas puede tener una fisura anal, contestó “diarrea…” (lo que y según la madre de BB, éste padecía), “…estreñimiento, constipación y causas desconocidas…”. Asimismo, se agregó que “…si no hubiese más daño, no indica penetración. Si hubiera penetración genera daños, también a nivel de mucosa, y la mayoría de los casos no son en esa posición, son en el rafe posterior…”. Y se afirmó que: “…en el abuso sexual con penetración, cuando es en el ano, la persona lo tiene relajado, y la fisura se genera en el otro...