Sentencia Interlocutoria nº 151/2017 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 7 de Junio de 2017

• Ponente: Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. William CORUJO GUARDIA,Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Sentencia Nº 151 Ministro Redactor

Dr. Daniel Tapie Santarelli

Montevideo, 7 de junio de 2017.

V I S T O S:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “1) AA . 2) BB. 2) CC -Un delito de ESTAFA especialmente agravado en concurrencia fuera de la reiteración con un delito continuado de FALSIFICACIÓN O ALTERACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO.” IUE: 411-176/2012, venidos a conocimiento del Tribunal Pluripersonal en mérito a los Recursos de Reposición y Apelación en subsidio interpuestos por el Sr. Fiscal Letrado Departamental de Treinta y Tres de 1º Turno, Dr. M.S.M. contra la resolución N° 2393 de fecha 4 de octubre de 2016, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de 1º turno, Dra. G.A., con intervención de la Defensa de particular confianza de los encausados, D.. G.C.H. y F.V.V..

R E S U L T A N D O:

1) Por Resolución Nº 2394 de fecha 4 de octubre de 2016, la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de 1º Turno revocó el Auto de procesamiento Nº1383 de fecha 15 de octubre de 2015 que había dispuesto el procesamiento sin prisión de AA, BB y CC como presuntos autores penalmente responsables de un (1) delito continuado de estafa especialmente agravado en concurrencia fuera de la reiteración con un (1) delito continuado de falsificación o alteración de un documento privado, bajo caución juratoria y en su mérito dispuso la clausura de las actuaciones, declarando definitiva la libertad de los indagados mencionados.

2) Contra dicha providencia se alzó el Sr. Fiscal Letrado Departamental de Primer Turno interponiendo los recursos de reposición y apelación en subsidio, expresando en lo sustancial:

a) Indica que no comparte la plataforma fáctica ni la argumentación jurídica y probatoria relevada por la sentenciante en la resolución atacada.

b) Sostiene le agravia que la resolución atacada estime que no resultan elementos de convicción suficientes acerca de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la imputación de los delitos tipificados.

c) Alega que el auto de procesamiento revocado, respecto a la procedencia del enjuiciamiento en base al examen primario de la responsabilidad del obrar de los indagados recogía acertadamente los elementos convictivos que meritaron la sujeción al proceso penal.

d) Entiende que la evidencia reunida en esta etapa procesal es suficientemente sólida para ingresar en la etapa sumarial de estas actuaciones y oportunamente el aporte de nuevas probanzas podrá modificar el juicio primario formulado.

e) Manifiesta que de la prueba obrante en autos surge claramente probado el delito de estafa en la medida que la empresa Pintos y AA a traves de los indagados realizaba en compañía de los familiares del fallecido los trámites ante el BPS para la obtención del subsidio por expensas funerarias.

f) Detalla las declaraciones de los familiares obrantes en autos y concluye que los mismos en su totalidad creían en su convicción más profunda que la cobertura del sepelio les correspondía por parte de la empresa XXX.

g) Sostiene que resulta arduamente difícil de explicar por qué la totalidad de los familiares de los fallecidos declarantes en la causa y en consecuencia seguramente en su momento, los fallecidos pensaban que continuaban siendo socios de XXX sin que la empresa haya realizado ninguna maniobra al efecto, como promociones, avisos personales o simplemente indicación de que no debían abonar más.

h) Alega que el hecho de que el dinero obtenido del subsidio abonado por BPS culminara en manos de la empresa XXX o del familiar del fallecido nada afecta a la tipificación delictual, pues debe tenerse presente que el provecho obtenido producto de la conducta descripta en el artículo 347 del Código Penal puede ser en procura de sí mismo o de un tercero.

i) Indica que la maniobra realizada por los agentes es clara y evidente; utilizaron estratagemas y engaños artificiosos, la totalidad de los familiares de los fallecidos creían que quien abonaba el sepelio era la empresa XXX y accedían a ello por su calidad de afiliados (aunque abonaran o no cuota al momento del fallecimiento) declarando ante el BPS que el fallecido no contaba con servicio fúnebre, requisito indispensable para la obtención del subsidio por expensas funerarias.

j) Expresa que la impugnada señala que no surge que las personas fallecidas estuvieran incluidas en los listados de socios remitidos al BPS por la empresa XXX, pero no se puede pretender que los propios indagados realicen prueba en su contra y de contar con esa información de que un fallecido tenía servicio fúnebre nunca se hubiera abonado el subsidio.

k) Manifiesta que en nada afecta a la imputación del delito el hecho de que en casi todos los casos, a excepción de dos, el monto correspondiente a subsidio no era entregado a la empresa fúnebre sino que se lo quedaba el familiar.

l) Señala que si bien es cierto que el documento de fs 7 refiere a un único caso no puede dejar de ser valorado como un indicio más y si bien el mismo no posee fecha y no parece referir a un contrato, tampoco resulta claro que se trate de una solicitud de servicio como señalan los encausados.

m) Le agravia se haya revocado la imputación primaria de falsificación o alteración de documento privado y destaca que la impugnada confunde los hechos, pues no se imputa tal delito en razón de las declaración jurada ante BPS sino en mérito a las facturas de pago a crédito que emitía la empresa y que contenían una falsificación que consiste en facturar un servicio que el familiar no abonaría puesto que el fallecido contaba con el servicio por su calidad de afiliado, haciendo uso de tal documentación ante BPS.

n) S. se revoque la impugnada y en su mérito se mantenga el procesamiento en la forma referida precedentemente.

3) Conferido traslado la Defensa de los encausados abogó por el mantenimiento de la recurrida expresando en síntesis:

a) Indica que la pretensión inicial de la Fiscalía, así como el auto de procesamiento carecen de individualización concreta del engaño y cualquier referencia a “muestreos”, promedios y suposiciones contenidas en la denuncia está y debe quedar fuera de la imputación en la medida en que no fueron indagados ni probados.

b) Sostiene que como la Fiscalía lo indica “no existe documento alguno que acredite que las personas fallecidas eran socias de la empresa XXX al momento del fallecimiento” y no cabe subsanarla con pruebas testimoniales que no pueden explicar vinculación con la empresa cuando todos admiten que había dejado de pagarse la prestación mensual por el sepelio.

c) Manifiesta que el usuario dejó de pagar voluntariamente y no se advierte que obligación o sentido tendría que se le incorporara en un registro de personas desafiliadas como propone la Fiscalía.

d) Expresa que los listados de socios remitidos al BPS por la empresa XXX fueron presentados en 2010, mucho tiempo antes de la denuncia policial porque de contar el mismo con la información de que un fallecido tenía servicio fúnebre nunca hubiera abonado el subsidio.

e) Analiza las declaraciones testimoniales y concluye que todos los deponentes habían sido beneficiarios del servicio de la empresa XXX con un contrato que en todos los casos ya no estaba vigente por lo que en ningún caso debían prestar el servicio en la medida que la afiliación había caducado.

f) Sostiene que la rescisión previa a la prestación del servicio y otorgamiento del subsidio coloca al beneficiario en la prístina situación de ser un requirente originario plenamente desvinculado jurídicamente de un contrato que ya había dejado de existir.

g) Indica que concluido el contrato el servicio fúnebre elegido podría ser los de XXX o cualquier otro y esta cuestión prejudicial tiene indiscutible apoyo en los textos del Código Civil en donde se podría estar ante un error de tipo que exime de pena al excluir el dolo.

h) P., se confirme la sentencia impugnada.

4) Por auto Nº 2893, de fecha 6 de diciembre de 2016 la Señora Juez “a quo” mantuvo la recurrida y franqueó la alzada.

5) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para Resolución, fue estudiada por los integrantes del mismo y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo.

C O N S I D E R A N DO:

La Sala con la voluntad unánime de sus miembros naturales revocará parcialmente la sentencia interlocutoria recurrida por los siguientes fundamentos:

I) LOS HECHOS: Con fecha 13 de junio de 2012, la D.L.E. en representación del BPS compareció ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de 1º Turno incoando una denuncia penal contra la empresa fúnebre “XXX SRL” representada por AA e CC por considerar que habrían incurrido en hechos con apariencia delictiva en el ejercicio de su actividad comercial y en perjuicio del organismo que representa.

Refirió que el BPS tomó conocimiento que varias personas que estaban afiliadas desde hacía varios años al servicio previsional que ofrecía dicha empresa fúnebre y debido a una “promoción” que realizó la empresa fueron exonerados del pago de la futuras cuotas, aunque sin embargo mantendría el derecho por los gastos que se originaran en el sepelio una vez que falleciera el socio.

Los afiliados con contrato de prepago del servicio fúnebre estaban radicados tanto en la ciudad de Treinta y Tres y V., así como en J.P.V.. Entre ellos señala a DD, EE,FF, GG, HH, II, JJ,KK, LL, todos ellos afiliados a la citada empresa fúnebre desde hacía muchos años y hasta su fallecimiento.

Agrega que a raíz de la promoción referida que realizó la empresa, dichas personas con contrato de prepago del servicio fúnebre dejaron de abonar la cuota del servicio provisional por decisión unilateral de la empresa.

En la promoción se les entregaba a los afiliados un documento rotulado “Solicitud de Servicio para Jubilados” que establecía que el beneficiario del servicio quedaba completamente exonerado de pagar cuota...