Sentencia Definitiva nº 116/2017 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 2 de Agosto de 2017

• Ponente: Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Fecha de Resolución: 2 de Agosto de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Materia: Derecho Contencioso Estatal
• Importancia: Alta

DFA-5-441/2017

SEF-5-116/2017

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro Redactor: Dr. John Pérez Brignani

Ministros Firmantes: Dr. T.S.A., Dr. Á.J.F.N. y Dr. J.P.B..

Montevideo, 2 de agosto de 2017

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos caratulados: “GÓMEZ, ANA Y OTROS C/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. DAÑOS Y PERJUICIOS”, I.U.E.: 2-12707/12; venidos a conocimiento de esta S. en virtud del recurso de apelación y la adhesión a ella deducidos contra la Sentencia No. 36/17 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, Dr. P.E. y

R E S U L T A N D O:

I) Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente.

II) Que por Sentencia No. 36/17 se ampara en parte la demanda y se condena a la demandada a abonar a la actora, en concepto de daño moral, la suma de $1.710.000 a favor de la Sra. M.M.T., debidamente reajustados desde la ocurrencia del ilícito más intereses legales hasta la fecha de su efectivo pago; U$S 80.000 a favor de los Sres. S.O. y A.G.; U$S 45.000 a favor de las Sras. A.O., N. y E.N.; y la suma resultante del proceso incidental (art. 378 C.G.P.) a favor de la Sra. M.M.T. en concepto de daño emergente y lucro cesante.

III) Contra el mencionado fallo la parte demandada interpone recurso de apelación expresando en lo sustancial que la víctima asumió el riesgo -causa de justificación- al envolverse en los cuadros militares, función de especiales características que requiere atribuciones personales acordes con esa especialidad, aspecto que representa un corte o quiebre con el nexo causal en el evento ocurrido, extremo no analizado por el “a quo”.

En otro orden, observa que no se ha considerado que la Sra. T. se encuentra suficientemente reparada por una pensión muy considerable servida por su parte luego del deceso de su joven esposo, quien ocupaba el grado de alférez. Señala que no se advierte en la recurrida la existencia de una indemnización legal tarifada para estos casos, que contempla el riesgo específico de la función militar, bajo el régimen de los Decretos Leyes Nos. 14.157 y 14.252, sistema que excluye el indemnizatorio del derecho común.

En relación con el cuerpo de daños, enfatiza que es improcedente el daño moral “iure hereditatis” (cita sentencias en respaldo de su postura), que, en su caso, el justiprecio fijado por este rubro es excesivo en atención al sufrimiento de la víctima previo a su muerte, padecimiento que conceptúa inexistente por instantaneidad con el hecho. Asimismo, que el monto objeto de condena por daño moral propio es desmesurado y desacompasado con las pautas jurisprudenciales actuales, no obstante puntualizar que no se analizan las específicas situaciones de cada caso concreto (padres, cónyuge supérstite y hermanos). Cita jurisprudencia en apoyo de su tesis.

A su turno, discrepa con la condena impuesta por daño emergente, así como las bases sugeridas para la liquidación en virtud de que no resulta adecuado tomar como parámetro el valor de la nueva vivienda arrendada por la viuda.

Por último, manifiesta que no procede la condena por lucro cesante ya que insiste en que la cónyuge supérstite fue reparada y sostiene que los criterios para la liquidación de este rubro son insuficientes, haciendo especial hincapié en que los eventuales ascensos dependen de imponderables imprevisibles al día de hoy. Además, cuestiona que no haya existido pronunciamiento sobre la cuota útil, la que a su juicio debe fijarse en cantidad superior a la pedida en la demanda. Sobre la forma de pago del lucro cesante futuro, disiente con la impuesta en capital y considera más ajustado el pago de una renta y en relación a la estimación del período que cubre el daño, conceptúa que el límite debe fijarse en los 65 años.

IV) Por auto MET-465-936/16 se confiere traslado del recurso de apelación deducido.

V) A fs. 2224/2240 evacuan el traslado conferido los coactores S.. G., O., O.G., N.N.G. y E.N.G., abogando por la confirmatoria plena del fallo resistido.

Contesta y adhiere la coactora Sra. T. a fs. 2243/2248, expresando en lo sustancial que no comparte el acotamiento de las bases liquidatorias del lucro cesante a los grados entre capitán y teniente coronel, así como el descuento de ese rubro de las sumas de dinero que percibe como pensión. Cita doctrina y jurisprudencia en sustento de sus afirmaciones y pregona por la recomposición de la carrera militar desde el rango en que se encontraba la víctima directa al momento de su fallecimiento hasta la jerarquía máxima de General, sin deducción de ninguna otra prestación.

Por otra parte, le agravia el acotamiento de la pretensión respecto del daño emergente, que fue reclamada durante todo el tiempo de actividad del damnificado directo.

VI) Se contesta la adhesión (fs. 2256/2261) y por auto No. 457/17 se conceden el recurso de apelación deducido y su adhesión.

VII) Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros.

VIII) Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie el supuesto del art. 200.1 del C.G.P. designándose Ministro redactor al Dr. J.P.B..

C O N S I D E R A N D O:

I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar parcialmente la sentencia objeto de impugnación en los términos y por los fundamentos que a continuación se expresarán .

II) En tal sentido cabe resaltar que el Tribunal se afilia a la tesis que sustenta la responsabilidad subjetiva del Estado y como expresara la Sala en anteriores pronunciamientos “...para que el Estado deba responder por las consecuencias dañinas derivadas de su actividad se deben configurar una serie de requisitos, a saber, 1) la existencia de un daño cierto; 2) la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio; 3) la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada; 4) la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado y 5) ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño.

Asimismo conforme a nuestra Carta Magna el Estado es civilmente responsable en caso de que se configure una falta en el servicio a su cargo que implique un 'daño causado a terceros' (art. 24 Constitución) y siempre que exista un nexo de...